Sentencia Penal Nº 90043/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 425/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 425/2012- 6ªª

Procedimiento nº 267/2012

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90043/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de enero de 2.013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 267/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de una FALTA DE HURTO y UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA contra Esmeralda , nacida el día NUM000 de 1970, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña. Belén Campano Muro y asistida por el Letrado D. Vicente Roncero Villar e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 11 de noviembre de 2.012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Resulta probado y así se declara que:

El día 4 de marzo de 2011 sobre las 19,00 horas Alvaro , por descuido dejó en la calle Plaza Moraza a la altura del nº 4, una mochila de su propiedad donde guardaba entre otros efectos dos libretas de ahorro de la entidad BBK, una de ellas a su nombre y la otra a nombre de su madre Martina , en cuyo interior constaba escrito el número de la clave privada, procediendo a su anulación el día 6 de marzo de 2011.

No obstante y previamente a la anulación de las libretas de ahorro, Esmeralda , nacida el día NUM000 de 1970, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en connivencia con otro individuo que no ha sido identificado realizó con la libreta de que era titular Martina las siguientes operaciones:

El día 4 de marzo de 2011, a las 19,34 horas realizó en la cartilla número NUM002 en el cajero sito en Calle Huertas de la Villa, un reintegro por importe de 20 euros, así como una recarga en el móvil de su propiedad número NUM003 , por importe de 5 euros con cargo a la libreta de ahorros propiedad de Alvaro .

A las 19,41 horas del mismo día en la cuanta número NUM004 un reintegro de 300 euros y otro de 150 euros a las 19,43 horas.

A las 19, 53, 19, 55 y 19, 56 horas del mismo día en la cuanta número NUM004 , 20 euros, 20 euros y 10 euros respectivamente en la sucursal situada en la calle Cristo de esta localidad.

El día 5 de marzo de 2011, realizó reintegros en la misma cuenta a las 0,14 y 0,16 horas por importes de 200 y 200 euros en la sucursal de la citada entidad BBK, sita en la calle Santutxu de esta localidad.

No consta acreditado que la acusada sustrajera la mochila propiedad de Alvaro , ni que efectuara el día 6 de marzo de 2011 un reintegro por importe de 300 euros.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: Que debo absolver y absuelvo a Esmeralda de la falta de hurto por la que venía siendo acusada y,

Debo condenar y condeno a Esmeralda como autora responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.2 ª), 249 y 74.1 y 2 (inciso primero) del Código Penal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de costas.'

Con fecha 26 de noviembre de 2.012 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Que debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha 11.11.12 dictada en el presente procedimiento en el siguiente sólo sentido: en el fallo, línea 4, debe añadirse: 'la acusada deberá indemnizar a Martina en 920 euros, cantidad correspondiente a la suma total de las ilícitamente extraídas y a Alvaro en la cantidad de 5 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Esmeralda en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 11-11-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que Que debo absolver y absuelvo a Esmeralda de la falta de hurto por la que venía siendo acusada y,

Debo condenar y condeno a Esmeralda como autora responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.2 ª), 249 y 74.1 y 2 (inciso primero) del Código Penal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de costas.'

Alegando, en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia decir que no existe prueba de cargo alguna para condenar a la apelante ya que no se ha probado de ninguna manera la autoría de la condenada de los hechos objeto de la condena.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, ante la falta de comparecencia de la apelante al Plenario, no pudiendo obtener con ello la Juez a quo su directa versión de los hechos, existe prueba de cargo más que suficiente para enervar el principio que se alega infringido, toda vez que la fuerza actuante tras obtener copia de los extractos realizados ilegítimamente, solicitaron las imágenes de las cámaras de seguridad de las sucursales correspondientes y confirmaron como la acusada, identificada por ser la titular del teléfono móvil en el que se había realizado una recarga de 5 euros el día 4 de marzo en su teléfono móvil, se correspondía morfológicamente con una de las personas que aparecía en los fotoprinters, de los días 4 y 5 de marzo de 2.011, que resultó ser la apelante. Cierto que tal reconocimiento no puede compararse en cuanto a su eficacia probatoria al de un reconocimiento en rueda, (el cual no podría haberse llevado a cabo en nuestro supuesto), pero la semejanza morfológica corrobora el principal indicio en contra de aquélla. En efecto, la recarga de 5 € llevada a cabo el día 4 de marzo lo fue al teléfono de su propiedad, siendo irracional que un presunto tercero responsable del delito se dedicara a recargar teléfonos ajenos usando la documentación mercantil hurtada o hallada. Tal indicio es recogido por la Juez a quo, quien realiza una correcta valoración de la prueba, suficientemente motivada, que debe ser ratificada en esta alzada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada a la apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda contra la Sentencia de fecha 11-11-12, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.