Sentencia Penal Nº 90045/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 6/2013 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 6/13

Proc. Origen: Abreviado 285/12

Jdo. de lo Penal nº 1 de Bilbao

Apelante/s: Rosendo

Procurador/a Sr/a.: Gorriñobeascoa Echevarría

Abogado/a Sr/a.: Urresti Elosegui

SENTENCIA Nº: 90045/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 31 de enero de 2.013.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 6/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 285/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Rosendo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gorriñobeascoa Echevarría y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Urresti Elosegui, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular 'Eroski Sociedad Cooperativa' y Josefa , que comparecen con la Letrada Sra. Malpartida Larrinaga y con el Letrado Sr. Iraola Iriondo.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, se dictó con fecha 31 de octubre de 2012 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Probado, y así se declara, que sobre las 10: 45 horas del pasado 10 de diciembre de dos mil once, Dº Rosendo ( mayor de edad, nacido en Colombia, con residencia legal en España y antecedentes penales no computables), con intención de procurarse un beneficio patrimonial, se introdujo en el Eroski sito en el nº 2 de la calle Mandobide de Bilbao y se apoderó de dos bandejas de carne que introdujo en el interior de la mochila que portaba, atravesando, sin efectuar el pago, las cajas del referido establecimiento, razón por la que, alertado por una de las cajeras, otra de las empleadas que se encontraba junto a la puerta de salida del establecimiento hablando con un proveedor, le requirió para que le enseñara el interior de la mochila, a lo que el ahora acusado se negó, comenzando a proferir gritos hasta que, al colocarse la citada empleada delante del mismo para evitar que abandonara el lugar con las bandejas de carne, éste le propinó un fuerte empujón y salió corriendo, no llegando, sin embargo a disponer de las mismas (valoradas en 30, 45 Euros y no aptas para la venta tras lo acaecido) al ser alcanzado por el referido proveedor, quien tras introducirlo nuevamente en el establecimiento lo retuvo hasta la llegada de la Policía.'

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dº Rosendo , como autor responsable de un delito de robo con violenciadel art 242.4º del CP , en grado de tentativa,a las penas de; SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y el pago de las costas procesales causadas, excepción hecha de las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar al establecimiento Eroski en 30,45 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rosendo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, se alza en apelación la representación de Rosendo , alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

El escrito de recurso no combate la identificación del acusado ni su participación en la sustracción del establecimiento de los alimentos que se mencionan en el relato de hechos probados. Tampoco llega, en realidad, a cuestionar convincentemente la prueba existente en torno al empujón propinado por el acusado a una de las empleadas del establecimiento, limitándose a decir que el acusado niega dicho empujón. Encontramos así que la defensa apelante parte de la asunción de este episodio cuando señala las referencias del atestado al empujón y las declaraciones de los testigos en relación con el mismo. Lo que sucede es que, asumiendo, se insiste, la realidad del empujón, se efectúan dos alegaciones sustanciales que pretenden llevar a la Sala a una interpretación distinta de la acción llevada a cabo por el acusado.

Es preciso reparar en el que el testimonio de los testigos de la acusación, más concretamente el de la Sra. Josefa , no deja lugar a dudas sobre la violencia empleada por el acusado en la comisión del hecho. De modo coincidente con lo indicado en otras fases del procedimiento, indica que el acusado la empujó y lanzó contra la pared y que salió corriendo estando da punto de caer al suelo.

Ambas alegaciones anticipadas están abocadas claramente al fracaso. Se dice, en primer lugar, que 'dicho episodio por sí mismo se podría considerar que no tiene entidad suficiente y carece de entidad penal alguna'. Hemos de discrepar de esta apreciación. Desde luego que existió una violencia que ha de calificarse como suficiente para tipificar los hechos por un delito de robo con violencia. El acusado la desplegó para eliminar el obstáculo que había de impedirle la consumación del hecho y a punto estuvo de tener éxito en su acción de no haber sido por la actuación de otra persona que lo interceptó. El ejercicio de violencia física destinado al apoderamiento se presenta en el supuesto enjuiciado de modo no muy distinto al que es apreciado en otros supuestos. La alegación de una violencia de entidad menor ya ha tenido respuesta benevolente para el acusado en forma de aplicación del tipo atenuado.

La segunda de las alegaciones ha de recibir un tratamiento similar. La defensa apelante dedica una gran parte de su esfuerzo argumentativo a tratar de hacer ver que el empujón se produjo fuera del establecimiento en el que se produjo la sustracción. Se pretende que la apreciación de este dato lleve a considerar que una vez el acusado salió del establecimiento se produjo la consumación de una falta de hurto, debiéndose valorar el empujón como una acción aislada y desvinculada del apoderamiento. Nuevamente nos encontramos con una alegación carente de cualquier razonabilidad. No es ni tan siquiera preciso determinar el lugar exacto en el que se produjo el encontronazo con la empleada y el fuerte empujón que sufrió ésta. El relato de la sentencia especifica que una de las empleadas que se encontraba junto a la puerta de salida del establecimiento requirió al acusado para que le mostrara lo que llevaba en la mochila y que al negarse y colocarse la empleada frente a él para evitar que abandonara el lugar fue cuando la empujó y salió corriendo. Toda esta secuencia de hechos se basa, como se ha dicho, fundamentalmente, en el relato de la agredida, y no ha sido impugnada ni puede modificarse en virtud de los argumentos del escrito de recurso. Del propio relato se infiere que el empujón pudo tener lugar en un lugar próximo a la puerta del establecimiento e incluso en la vía pública, lo que es completamente irrelevante. El empujón se inserta en la secuencia del apoderamiento como un medio empleado por el acusado para su culminación, no produciéndose finalmente ésta por la interceptación por el proveedor que se encontraba con la empleada, circunstancia de la que ha derivado una nueva circunstancia favorable para el acusado como es la apreciación del hecho en grado de tentativa. Desde luego que, al contrario de lo que se dice en el escrito de recurso, la violencia tuvo una finalidad instrumental en relación con la sustracción.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto de la valoración de la prueba.

TERCERO.- La tercera de las cuestiones mencionadas en el escrito de recurso no se alega de forma sistemática sino que se reitera en varios pasajes del escrito de recurso sin ni siquiera deducir la correspondiente traducción jurídico penal. La defensa considera que no existe ánimo de lucro en la sustracción de la comida y que 'se trata de un hurto necesario, miserable o famélico', invocándose, aunque no formalmente, un estado de necesidad al carecer de otros modos de hacer frente a sus necesidades familiares.

Es necesario advertir, en primer lugar, que no estamos ante un hurto sino, como se ha dejado claro, ante un robo con violencia. Es importante, porque, desde el punto de vista de la proporcionalidad, no es lo mismo la participación en una mera sustracción que en un violento apoderamiento, supuesto éste que no parece pueda quedar sin reproche penal por la vía de la apreciación de una causa de justificación penal. En segundo lugar, como bien señala el Ministerio Fiscal, los presupuestos de la eximente alegada de ese modo tan dubitativo han de ser objeto de prueba por parte de quien solicita su aplicación, no basta con la mera alegación de la necesidad ni con la consideración de la naturaleza del objeto sustraído, es preciso que el órgano judicial cuente con los elementos de prueba necesarios para contrastar la situación que alega el autor de los hechos, elementos que en el supuesto enjuiciado brillan por su ausencia. En tercer y último lugar, relacionado con esto último, tampoco ha quedado acreditado que no existieran al alcance del acusado otros medios con los que satisfacer las perentorias necesidades que alega.

En definitiva, en estas circunstancias ni podemos calificar los hechos como un hurto ni tampoco como cometidos en estado de necesidad, razón por la cual procede la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosendo contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 285/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.