Sentencia Penal Nº 90048/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 4/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 4/19
Proc. Origen: Abreviado 376/16
Jdo. de lo Penal nº 2 Bilbao
Apelante/s: Leoncio y Lorenzo
Procurador/a Sr/a.: Ferros Presa y Vázquez Fontao
Abogado/a Sr/a.: Libano Alonso y Domínguez Inda
SENTENCIA N.º: 90048/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 4 de febrero de 2019
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 4/19, dimanante del Procedimiento Abreviado 376/16 del
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figuran como acusados Leoncio , Lorenzo y Benjamín ,
cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Ferros Presa,
Vázquez Fontao y Rodríguez Molinero y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Líbano Alonso, Domínguez Inda
y Fuentes Sodupe, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 29 de septiembre de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que Lorenzo , nacido en Bilbao, el día NUM000 de 1993, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contra Benjamín , nacido en Filipinas, el día NUM002 de 1994, con número de identificación NUM003 , cuya residencia legal en España no consta, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 25/3/15, firme ese mismo día, ejecutoria 2128/15 del Juzgado de lo penal n° 7 de Bilbao, como autor de un delito de robo con violencia, por los siguientes hechos: Sobre las 4.15 horas del día 6 de abril de 2015, los acusados puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, junto con Leoncio , respecto del que se ha deducido testimonio al no ser hallado, se dirigieron al garaje comunitario sito en la CALLE000 n° NUM004 a NUM005 , en Getxo, y tras acceder al mismo, forzando la puerta de acceso y las puertas peatonales, se dirigieron a los trasteros número NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM028 , rompieron el bombín de la cerradura de cada uno de ellos, desplazando el bulón y se apoderaron de diversos objetos que fueron trasladando a una caseta sita en la CALLE001 nº NUM029 - Rosendo titular del trastero n° NUM007 no formula reclamación por los objetos sustraídos al haber recuperado los mismos.

- Serafin , titular del trastero n° NUM008 , no formula reclamación por los objetos sustraídos al haber recuperado los mismos.

- Urbano , titular del trastero n° NUM012 , formula reclamación por los esquís que le fueron sustraídos y por los desperfectos causados en vehículo, así una bicicleta mountain Bike Marca Massi Trax tasada pericialmente en 250 euros, unos esquís marca Volk rtm 77, tasados pericialmente en 500 euros y los desperfectos en el vehículo marca Audi U-....-DKD , tasados pericialmente en 176,85 euros.

- Carlos Francisco , titular del trastero n° NUM017 , no formula reclamación, no habiendo echado en falta ningún objeto.

- Luis Francisco , titular del trastero n° NUM008 , no formula reclamación al haber recuperado el objeto sustraído.

- Jesus Miguel , titular el trastero n° NUM023 , no formula reclamación al haber recuperado los objetos sustraídos.

- Palmira , titular del trastero n° NUM024 , formula reclamación por los objetos no recuperados así dos lijadoras marca Bosch tasadas pericialmente en 140 euros, una amolador a Black and decker tasada pericialmente en 40 euros, un taladro color naranja tasado pericialmente en 20 euros, un destornillador eléctrico Bosch tasado pericialmente en 25 euros y una Blackberry Curve 9380 tasada pericialmente cm 100 euros.

- Alexander , titular del trastero n° NUM025 , no formula reclamación al haber recuperado el objeto sustraído.

- Soledad , titular del trastero n° NUM026 , no formula reclamación al haber recuperado los objetos sustraídos.

- Arsenio , titular del trastero n° NUM030 , no formula reclamación al haber recuperado los objetos sustraídos.

- Baltasar , titular del trastero n° NUM027 , no formula reclamación al haber recuperado los objetos sustraídos.

- Borja , en calidad de administrador de la comunidad de propietarios de los garajes sítos en la CALLE000 n° NUM004 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 y NUM005 reclama por los desperfectos causados en el portón del garaje así como las puertas peatonales de acceso, los cuales según tasación pericial ascendieron a 2.256,10 euros '.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lorenzo y a Leoncio como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada a las penas de : A Lorenzo la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO por concurrir la atenuante de drogadicción.

A Leoncio , la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas en ambos casos'.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Benjamín del delito de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Leoncio y Lorenzo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten tan solo parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiéndose suprimir todo lo relativo a la participación del acusado Leoncio , que no ha quedado acreditada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, se alza en apelación la representación de Leoncio y Lorenzo , presentando un escrito de recurso que se fundamenta, en primer lugar, en ambos casos, en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que la prueba practicada que ha llevado a la determinación de la participación del apelante Leoncio no puede considerarse suficiente para el vencimiento de su derecho a la presunción de inocencia.

Los agentes de la Policía Local de Getxo núms. NUM035 y NUM036 interceptaron en las inmediaciones del lugar de los hechos a una persona que vestía de color rojo y que infundía sospechas, pero la dejaron marchar al recibir un aviso de otra patrulla que había detenido a quien al parecer había sido el autor de los hechos. Lo dicen en el juicio oral y es lo que podemos leer en la comparecencia que abre el atestado, y se extiende la información a la comunicación que recibieron por parte de sus compañeros en torno a la supuesta participación en los hechos de otras dos personas que el detenido habría identificado como 'un tal Leoncio de origen sudamericano y un tal Benjamín de origen filipino'. Y se añade en la comparecencia: ' Que vista la reseña de Leoncio los agentes núms. NUM035 y NUM036 le reconocen sin ninguna duda como el varón al que habían interceptado en Ibaigane vistiendo una sudadera roja, que tiene el pelo más largo y lacio que en la fotografía '.

Esto es lo que se afirma igualmente en el juicio oral y lo mismo de lo que se hace eco la sentencia apelada, que tiene en cuenta, por un lado, que en el momento en el que fue detenido Lorenzo 'identificó por sus nombres y país de origen a los otros dos encausados', lo que ratificó a presencia judicial en su declaración judicial el 15 de septiembre de 2015 (folio 148) y, por otro, que Leoncio fue 'identificado por los agentes que participaron en su retención inicial como la persona de rojo que se encontraba en el mismo lugar que el encausado Lorenzo y que también huía' vestimenta facilitada por un comunicante particular. Y ha de resaltarse que, si bien se considera creíble y verosímil la declaración inculpatoria del acusado Lorenzo en relación con los otros dos, el acusado Benjamín es absuelto por la inexistencia de elemento de corroboración alguno con arreglo a la doctrina jurisprudencial.

La Sala no puede compartir la suficiencia que se aprecia en los datos que se tienen en cuenta para establecer la participación del apelante.

Es necesario, en primer lugar, hacer referencia a los términos en los que ha tenido lugar en el procedimiento la declaración del coacusado Lorenzo . Incomprensiblemente, además sin practicar ninguna actuación en relación con los otros dos sospechosos, la fuerza policial lo puso en libertad sin presentarlo ante la autoridad judicial, propiciando así que, como se indica, su declaración se produjera cinco meses después. Y leemos en dicha más que escueta declaración, en un asunto de la naturaleza del que es objeto del procedimiento, que lo único que hizo el declarante fue ratificarse en su declaración en comisaría y decir, al igual que en el juicio oral, que había fumado porros y tomado alcohol y no recordaba bien lo sucedido. Ninguna referencia encontramos en esa declaración (folio 148) a la participación de los otros dos acusados, que ha de entenderse implícita en la ratificación de la declaración policial.

Difícilmente cumple, pues, esta declaración con un mínimo exigible en cuanto a claridad, determinación y persistencia en la incriminación de los otros dos acusados. Pero es que, además, advertimos una circunstancia que entendemos determinante. En el juicio oral el acusado dice que no se acuerda de nada y que en la fecha de los hechos no conocía a los otros dos acusados, es decir, no ratifica su declaración inicial en comisaría ni en el Juzgado, ni efectúa en absoluto ninguna incriminación frente a ellos. Todo se reduce, pues, al valor que pueda darse a la ratificación en la denuncia que aparece al folio 148 mencionado, en una declaración a la que, esta es la circunstancia relevante, tan solo acudió su Letrada, sin que compareciera ni fuera citada ninguna asistencia letrada con relación a ninguno de los otros dos acusados. Es decir, que la declaración que, en los términos en los que apuntamos, la sentencia toma en consideración (como 'plenamente fiable' se califica el testimonio del coacusado Lorenzo ) no fue prestada garantizando las posibilidades de contradicción por parte de las otras defensas.

No solo por su fragilidad intrínseca, pues, sino también por las condiciones procesales en las que se ha desenvuelto en este procedimiento, la mencionada declaración muy difícilmente puede desempeñar el papel que se le ha otorgado en la resolución apelada. Tiene muchos matices la doctrina jurisprudencial en relación con la mínima contradicción exigible a una declaración incriminatoria de coimputado (pueden verse, por todas, entre las más recientes, las SSTS 455/2018, de 10 de octubre y 399/2018, de 12 de septiembre ), pero no parece discutible que en el presente procedimiento no ha existido contradicción ni posibilidad real de la misma en todo el procedimiento, a pesar de que podían haberse propiciado las condiciones para garantizarla. Y esto se agrava porque, en el razonamiento de la resolución, se parte de esta declaración incriminatoria como prueba central en el procedimiento.

Esta última consideración nos lleva a una segunda objeción de no menos calado. Efectivamente, según lo indicado hasta ahora, la sentencia valora la declaración de los agentes como el elemento de corroboración que, según doctrina jurisprudencial consolidada (las resoluciones indicadas anteriormente y otras muchas en ellas citadas así lo recogen) se precisa para concluir en la fiabilidad y consistencia de las declaraciones de coimputados. Se trata de una perspectiva que la Sala entiende desenfocada. O la aportación de estos dos agentes se considera suficiente para acreditar la identificación de este acusado o no, y si no lo es, su aportación carece de cualquier relevancia, no existiendo una suerte de tercera vía por la que pudiera jugar un papel secundario de corroboración periférica en la declaración del coimputado.

Y la Sala no puede apreciar ni mucho menos esa suficiencia. No tiene en cuenta en la sentencia acertadamente que el agente núm. NUM036 afirma en el juicio oral que conocían al coacusado de otras actuaciones, afirmación que aporta un dato sorpresivo que no había aparecido hasta ese momento. Según se documentó y según señalan los dos agentes, se les mostró la reseña y reconocieron la fotografía, lo que complementaba la declaración policial del acusado Lorenzo al folio 5 del atestado en relación con la participación de ' Leoncio , que es paraguayo y Benjamín , que es filipino'. Ese fue el proceso de identificación seguido. Si el mencionado agente ya conocía al interceptado no tiene sentido que manifieste que su compañero le mostró la reseña de quien había sido referido por el detenido para ver si lo reconocía.

Estamos, pues, ante un puro y simple reconocimiento fotográfico, sin que haya tenido lugar en ningún momento a lo largo del procedimiento, hasta el mismo juicio oral, un reconocimiento del acusado a presencia judicial, ni en rueda en período de instrucción ni tampoco en el plenario. No tiene por qué diferir la valoración de ese reconocimiento fotográfico que tiene lugar cuando lo hace un particular con relación a cuando lo efectúa un funcionario de policía; ya hemos señalado que no ofrece ninguna fiabilidad, ni la sentencia razona en ese sentido, la hipótesis según la cual alguno de los dos agentes lo pudiera conocer con anterioridad y lo hubiera identificado por ese motivo. Si, a raíz de esa declaración en sede policial, la actuación policial hubiera tenido continuidad con la inmediata detención de los otros dos presuntamente implicados cuya filiación ha ya se conocía, la identificación, y toda la investigación, se podía haber enfocado de otra manera, obteniendo elementos valiosos en orden a esclarecer la participación de otras personas. No se hizo así, el detenido fue puesto en libertad, declaró en la forma indicada a los cinco meses, el otro acusado ahora apelante lo hizo casi un año después y ni a lo largo de instrucción ni en el juicio oral se ha hecho nada más en orden a la identificación.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el reconocimiento fotográfico (se toma incluso por este supuesto otra actuación que ofrece mayor garantía de precisión que la observada en este procedimiento como es la exhibición de varias fotografías de distintas personas, efectuada en dependencias policiales a víctimas o testigos) ni tiene valor probatorio ni puede considerarse en realidad una diligencia o prueba específica orientada a un reconocimiento de identidad. Se trata, pura y simplemente, de una actuación propia de la actuación previa policial que tiene la finalidad de orientar la investigación, un paso previo a la verdadera identificación que se pospone a un momento posterior.

Así lo establece, por ejemplo, la STS 18/2017, de 20 de enero , con cita de las SSTS 330/2014, de 23 de abril y 675/2015, de 3 de noviembre : ' Los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos '.

La reciente STS 543/2018, de 12 de noviembre , por ejemplo, reitera que el reconocimiento fotográfico carece de virtualidad probatoria al ir dirigido 'a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', y concluye: 'debe, en consecuencia, tras el inicio de la investigación a través de la muestra de fotografías, y tras la detención de los sospechosos, practicarse una rueda de reconocimiento, con todas las garantías, que es la que servirá de prueba, una vez ratificada en el acto del juicio oral'.

Es una actuación preliminar que ha de ser complementada con la práctica en sede judicial de una diligencia de reconocimiento en rueda. Es esta la constatación que cabe efectuar en segundo lugar. En no pocos casos hemos tenido ocasión de ocuparnos precisamente de apelaciones en las que a la falta de esta diligencia que sí es específica de identificación le hemos otorgado una relevancia crucial en el proceso de identificación. Nos hemos hecho eco incluso de alguna resolución en la que se establece que la ausencia de un reconocimiento de esta naturaleza, a la que se equiparan los supuestos de irregularidades, imprecisiones o incertidumbres, no supone impedimento alguno para la identificación en el juicio oral si se practica con todas las garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, para afirmar a continuación que, con independencia de que una valoración probatoria tal haya sido sancionada en ocasiones por la jurisprudencia, no cabe duda de que se trata de un supuesto que ha de ser analizado con precaución. El fundamento de la credibilidad de este reconocimiento es distinto del practicado en rueda. No se destaca esa capacidad de discernimiento entre personas de características similares, sino la consistencia o contundencia del reconocimiento apreciada en virtud de la inmediación inherente al juicio oral, pero en todo caso al testigo se le pregunta esta vez no para señalar entre varias personas a una a la que se ha colocado por existir sospechas sobre su participación, sino para que diga si es o no el autor quien se le señala y que es no sólo el sospechoso, sino quien ha llegado ya a ser acusado en el juicio oral y que no se presenta junto con otras personas, por lo que existe un cierto riesgo de inducción en el reconocimiento. Pero es que en el caso enjuiciado ni siquiera contamos con un reconocimiento de esta naturaleza.

En definitiva, la aportación de estos dos agentes, en relación con la documentación sobre su actuación que aparece en el procedimiento no puede tener el valor que le otorga la sentencia apelada, lo cual, en unión a la extrema fragilidad que representa la declaración inculpatoria del otro acusado, no permite entender practicada prueba suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado. Su escrito de recurso ha de ser estimado y ha de procederse a la absolución.



TERCERO .- No puede afirmarse lo mismo en relación con la participación del otro acusado apelante, Lorenzo , cuya participación ha de considerarse acreditada.

El escrito de recurso comienza con dos alegaciones inocuas. La primera se refiere a una supuesta incongruencia de la sentencia que no es tal sino un error material evidente de la misma en la transcripción de hechos probados al recoger lo indicado en el escrito de la acusación pública sin reparar ni en la celebración del juicio para los tres acusados ni en lo que posteriormente se señala con claridad en la valoración de la prueba en relación a la participación de cada uno de los tres. Está claro, en primer lugar, que el juicio se celebró igualmente para el acusado Leoncio (también para su defensa que recurre la condena sin detenerse en el error de la sentencia) y, en segundo lugar, que la participación del acusado Benjamín no se da por acreditada, procediendo su absolución, que es lo que se acuerda en la parte dispositiva. No es ilógica la absolución, en la resolución se fundamenta el motivo, y lo que está claro es que dicha absolución es inocua en relación con la condena del apelante. No procede la apreciación de una nulidad por la incongruencia que se indica y la devolución al Juzgado de procedencia para la subsanación de lo que con toda evidencia es un error material.

Igualmente irrelevante resulta si el autor o autores de los hechos forzaron o no la puerta de acceso y las puertas peatonales para ingresar en el garaje comunitario en el que se encontraban los trasteros que incontestablemente sí que resultaron forzados, según no es controvertido en el escrito de recurso. Se dice en éste que no puede determinarse por dónde accedieron las personas que abrieron los trasteros, pero no se dice qué relevancia puede derivarse de esa circunstancia o qué se pretende variar en la sentencia apelada mediante esta alegación. La fuerza ejercida sobre cada uno de los trasteros violentados es suficiente para establecer la calificación jurídica que se ha abierto paso, y que, no es ocioso resaltarlo, en este escrito de recurso no aparece cuestionada, cual es la de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada. Por citar algunas resoluciones recientes, la misma calificación recibieron supuestos similares en la SAP Madrid, Secc. 29ª, 617/2018, de 8 de noviembre , SAP Lugo, Secc. 2ª, 100/2018, de 22 de junio , SAP Pontevedra, Secc. 2ª, 64/2018, de 5 de junio , SAP Málaga, Secc. 3ª, 218/2018, de 30 de mayo y SAP Almería, Secc. 3ª, 281/2018, de 28 de mayo .

Pasamos así a la tercera de las alegaciones, la que se refiere al supuesto error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

La defensa sostiene que la condena tiene como fundamento exclusivamente su reconocimiento de los hechos al ser detenido, hallándose bajo el efecto de sustancias estupefacientes y también su ratificación en la primera declaración en el Juzgado; y también que en el juicio oral, en el que el acusado no admite los hechos manifestando no recordar nada de lo sucedido, no se practicó ninguna prueba con significado incriminatorio apuntando de modo suficiente a su participación.

Si bien no puede caber duda en nuestro sistema procesal acerca de la necesidad de contar con prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral y, relacionado con esto, en la importancia de que las pruebas a analizar por el órgano sentenciador sean precisamente las practicadas, con inmediación, a su vista y también a la de todas las partes del procedimiento, no se puede desconocer la puntualización que de forma invariable, continuada y hasta el momento actual ha venido efectuando la propia doctrina jurisprudencial, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación con la posibilidad de conceder valor probatorio a declaraciones prestadas en la fase de instrucción cuando entran en contradicción con las que sus autores, acusados o testigos, efectúan en el plenario. Cuando dichas declaraciones han sido prestadas con el cumplimiento de todas las garantías legales e igualmente han sido introducidas en el debate propio del juicio oral mediante los medios habilitados al efecto en nuestras leyes procesales, fundamentalmente por la vía establecida en el artículo 714 LECrim ., puede perfectamente otorgarse mayor credibilidad a las primeras, exponiendo, desde luego, las razones de esta valoración. Es reiteradísima la doctrina tanto del Tribunal Supremo (pej. SSTS 913/2016, de 2 de diciembre , 250/2017, de 5 de abril) como del Tribunal Constitucional ( SSTC 53/2013, de 28 de febrero y 165/2014, de 8 de octubre ) en este sentido.

Entiende la Sala que esa posibilidad, que implícitamente admite el precepto citado y también otros aun en supuestos legales en los que se subraya la necesidad de atender a la prueba practicada en juicio oral y público (pej. art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ), encaja perfectamente en nuestro sistema de libre valoración de la prueba. Habrá supuestos en los que el declarante pueda dar una razón válida de la retractación o en los que, por muy diversas razones, la declaración prestada con anterioridad no pueda ser tomada en consideración, bien por no aparecer revestida de las debidas formalidades legales, bien por no ofrecer una garantía suficiente de credibilidad, pero habrá también ocasiones en las que esa declaración guarde una lógica, una coherencia y una profundidad suficientes para, siempre con la premisa indeclinable de un cuidadoso análisis en relación con la postura adoptada en el juicio oral y también analizada conjuntamente con el resto de elementos de prueba, depositar en ella una confianza plena en su verosimilitud. Descartar de raíz la posibilidad de que las declaraciones previas integren el acervo probatorio a tener en cuenta sería en estos casos tanto como volver la espalda al sentido común.

La sentencia, como no podía ser de otro modo, procede a un análisis de todas las declaraciones prestadas en el juicio oral poniéndolas en relación tanto con lo que consta en atestado policial como lo que aparece en las declaraciones instructorias, llegando a la conclusión, evidente a la vista de los términos de todas las declaraciones, de que no existe ningún motivo por el que restar verosimilitud al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado desde el inicio de las actuaciones. Cuando en el juicio oral, en cumplimiento de la normativa procesal, se le hace ver lo declarado en comisaría y en sede judicial, se limita a indicar que no recuerda nada, sin negar tampoco su participación en los hechos.

No fueron manifestaciones espontáneas a los agentes actuantes, consta una declaración policial firmada con asistencia letrada. Y, si bien ha sido considerada frágil y extremadamente escueta la declaración en período judicial de instrucción cinco meses después en lo concerniente a la implicación de los otros dos acusados, no puede albergarse ninguna duda de que en esta segunda ocasión el entonces imputado y también la asistencia letrada que consta le asistió comparecieron siendo conscientes de que al ser preguntado sobre la ratificación de la declaración policial se le interrogaba sobre si mantenía la declaración sobre su autoinculpación, como así fue.

Si la juzgadora ha considerado que esta manifestación a presencia judicial ha de prevalecer sobre lo señalado en el juicio oral que se estima inconsistente o no convincente, esta Sala, que suscribe lo razonado, no puede revisar esa apreciación probatoria.

Mucho menos cabe aceptar el planteamiento del escrito de recurso cuando, además, como señala la resolución, se cuenta con otros datos o elementos de prueba valiosos, como el hecho de que el acusado, como se dice, fuera sorprendido en el lugar donde se encontraban los objetos producto de los robos y detenido inmediatamente después al intentar huir, lo que, como bien se dice, corrobora suficientemente el reconocimiento efectuado.

Son irrelevantes en el establecimiento de esta conclusión las indicaciones del escrito de recurso tales como la inexistencia de huellas, que el acusado no llevara objetos encima, la hora de la sustracción, el modo de entrada a los garajes, el número exacto de personas intervinientes o el modo en el que trasladaron los objetos al lugar en el que se encontraron.



CUARTO .- Debiéndose estimar acreditada, pues, la participación de este acusado, procede entrar en la última de las alegaciones, referente a la pretensión de que se aprecie una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Establece, por ejemplo, la STS 759/2016, de 13 de septiembre , lo siguiente: 'El art. 21-6º CP reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora '.

Por su parte, la STS 799/2016, de 25 de octubre , se extiende sobre el fundamento de la atenuación: ' A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ) '.

Encontramos, finalmente, varias puntualizaciones adecuadas al análisis que ha de efectuarse en el presente procedimiento, en la STS 868/2016, de 18 de noviembre ' La Jurisprudencia ya había advertido que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración total del proceso y el incumplimiento de los plazos procesales, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Señalando que, en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La STS 598/2014, de 23 de Julio , analiza las notas que perfilan la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo precepto del nº 6 del art. 21 Cpenal . Así, señala que la extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite.

Mientras que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto e ilícito, es decir, no justificable, para cuya valoración deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa.

Y en relación a la complejidad de la causa, la mentada resolución judicial pone de relieve que puede derivar de variadas circunstancias. Como de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

En cualquier caso, es importante resaltar, como lo hace la STS 318/2013, de 11 de Abril , que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud.

Declarando a esos efectos dicha resolución, en la que se citan otros pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo en el mismo sentido - SSTS 106/2009, de 4 de Febrero y 553/2008, de 18 de Septiembre -, lo siguiente: 'La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud' .

Atendiendo a estas consideraciones, la Sala aprecia la existencia de motivos suficientes para el reconocimiento de la atenuante. No se justifica su rechazo con la escueta argumentación de la resolución. La tramitación necesaria con los perjudicados resultaba extremadamente sencilla, no justificando ningún exceso en la duración de la instrucción, como tampoco tiene ninguna justificación el tiempo que se tardó en tomar declaración a los ahora acusados. Tampoco la tiene la duplicidad de la tramitación procesal seguida que culminó en el seguimiento de dos procedimientos, uno en el Juzgado de lo Penal nº 2 y otro en el nº 3 de Bilbao, indudablemente originadora de una dilación más, no subsanada hasta que el 8 de marzo de 2017 se acordó la acumulación. El resultado es que desde el mes de febrero y mayo de 2016 en que se dictaron autos de transformación, no se celebró juicio oral hasta el día 26 de septiembre de 2017. Las complicaciones procesales derivadas de la duplicidad de procedimientos no pueden ser imputadas al hoy apelante.

Existe base, pues para la apreciación del fundamento de la atenuante, si bien no en absoluto con el carácter de muy cualificada que se pretende por la defensa, las dilaciones no son de tal magnitud para justificar esta opción.

En cuanto al efecto práctico de esta apreciación, ha de tenerse en cuenta que la petición de pena, y consecuentemente su determinación, se ha efectuado de modo incorrecto. La horquilla penológica era de tres y medio a cinco años como consecuencia de la obligación de imposición de la pena en su mitad superior por la apreciación de la continuidad delictiva (es la solución que se acoge como no podía ser de otro modo en varias de las resoluciones que antes hemos citado en relación con la continuidad delictiva). La rebaja en un grado, de la que se ha beneficiado el acusado por imposición del principio acusatorio, no se justificaba con arreglo a la calificación jurídica de la propia sentencia, puesto que la atenuante de drogadicción se ha apreciado como simple. Teniendo en cuenta que en apelación se aprecia otra atenuante, nos encontramos en la situación prevista en la regla 2ª del artículo 66.1 CP , que lleva a la rebaja de uno o dos grados de la pena a imponer.

La Sala entiende oportuna la rebaja de un solo grado, por no tratarse de atenuantes de especial intensidad, imponiendo la pena en el mínimo de un año y nueve meses de prisión.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Leoncio , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Lorenzo contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 376/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, absolviendo al mencionado Leoncio del delito continuado de robo con fuerza por el que fue objeto de acusación y reduciendo la pena impuesta al acusado Lorenzo estableciéndola en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.