Sentencia Penal Nº 90051/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 6/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-09/703655

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2009/0703655

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 6/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 378/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Abogado/Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

Procurador/Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90051/15

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de febrero de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 378/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Estafa informatica.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dña. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 16/10/14 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Eugenio , recibió el día 06 de agosto de 2009 una transferencia bancaria en la cuenta corriente de la que es titular de la entidad BBVA con número NUM001 por importe de 1957€ procedentes de la cuenta bancaria nº NUM002 de la entidad BBVA y titularidad de Fundiciones Goikoetxea SL, cargo dinerario que ésta última no había autorizado. Los importes referidos fueron traspasados a la cuenta indicada del acusado por un tercero no identificado en las presentes actuaciones que manipuló artificiosamente el sistema informático para lograr la transferencia no consentida del dinero entre las cuentas referenciadas,sin que conste que el acusado conociera esta manipulacion.

El acusado, extrajo el dinero ingresado previa detracción de la comisión pactada de 97 euros y seguidamente lo envió a traves de Western Unión a terceros que le indicaron.

La perjudicada, Fundiciones Goikoetxea SL, a traves de su representante legal no reclama por el importe defraudado al haber sido resarcida por la entidad bancaria.

El BBVA a través de su representante legal reclama por el importe de 1773€.'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOlibremente del delito que se le imputaba a Eugenio declarando de oficio las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BBVA en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Como consta en los antecedentes de la presente, la Ilma. Magistrada-Jueza a quo ha absuelto al denunciado por la aquí apelante, al estimar que no ha quedado acreditado ni que el acusado conociera el alcance y significación del acto imputado, ni que se dedique, profesionalmente, a tales menesteres, por lo que no es posible la imputación del delito que es objeto de acusación al no constar acreditado dolo en su actuación.

Frente a tal valoración se alza la Acusación Particular que ejercita el Banco defraudado, planteando que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, partiendo de la 'sospecha' que le infunde su incomparecencia en el acto de juicio oral, estimando que debió comparecer y ofrecer una explicación de su conducta. Asumiendo que corresponde a quien acusa acreditar el elemento objetivo, plantea que, no habiéndose ofrecido explicación alguna, corresponde 'acreditar' que no concurre el elemento subjetivo a quien no ha comparecido para ofrecer una explicación convincente. Considera que no existe vacío probatorio, y que, además, este tipo de conductas, calificadas como estafa informática o blanqueo de capitales, permiten aplicar el tipo penal invocado incluso no acreditándose el dolo, pero sí la imprudencia grave en el proceder del acusado, quien no puede escudarse en el desconocimiento o en su carencia de habilidades para obtener una absolución.

SEGUNDO.-Cuando se trata de revocar una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia porque así lo pida alguna de las partes recurrentes, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006 , nº80/2006, BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006, rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre que: 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , o la de 29-XI-2010 . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

Esta doctrina, mantenida en la actualidad, exige, a la vista de las alegaciones efectuadas por el banco apelante, comprobar, en primer lugar, cuáles han sido los hechos acreditados en la sentencia apelada, y seguidamente, examinar qué dato ha de añadirse a los mismos para valorar si es de aplicación el tipo penal que invoca en este supuesto. Seguidamente, habremos de examinar si la aportación de ese elemento subjetivo es posible sin practicar prueba alguna en esta alzada, por darse alguno de los extremos que se ponen de manifiesto en los párrafos anteriores para la modificación de la sentencia absolutoria en la alzada.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se concreta que la calificación planteada por las acusaciones hubiera permitido, en caso de resultar acreditados sus elementos, la aplicación, bien del tipo penal de la estafa informática; bien el de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Según consta en el acta de acusación, los hechos por los que ha sido acusado D. Eugenio se producen en el año 2009, por lo que habremos de recordar el contenido del artículo 248.2 CP que, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 65/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que castiga a 'los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. Por su parte, el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, que se tipifica en el artículo 301.1 y 3 CP , que, en su redacción igualmente anterior a la mencionada reforma y vigente al tiempo en el que se produjeron los hechos relatados, castigan a quien, mediando imprudencia grave, 'adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos'.

Invoca el BBVA, en apoyo de su tesis, la sentencia de esta Sección Sexta de la A. Provincial de 12 de febrero de 2012 , que también determinó la absolución del allí acusado por razones de similar entidad a las que han determinado la absolución cuya revocación pide ahora el mismo Banco apelante (en el supuesto de la sentencia 11/12 también acusación particular), y decíamos en aquella resolución que, en la aplicación de cualesquiera de los dos tipos invocados, era imprescindible una cumplida prueba de Aparcando estas cuestiones teóricas y acotando el razonamiento a lo que realmente ha constituido materia de debate en el juicio oral, hemos de partir de la consideración, como requisito común a ambas figuras delictivas, de la necesidad de que el dolo abarque el conocimiento de la ilicitud del acto de desposesión patrimonial.

En lo que se refiere al delito de estafa, y más concretamente en su modalidad de estafa informática del artículo 248.2 CP , y aplicado al caso enjuiciado, es incuestionable la exigencia, al menos, del conocimiento por parte del acusado de que el dinero que le era transferido a su cuenta bancaria tenía un origen ilícito, de que se trataba de una suma que se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos¿¿

Es la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta línea doctrinal, lo cierto es que la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas, de las cantidades objeto de transferencia.

Las conclusiones no son muy distintas desde la perspectiva de la otra figura delictiva en liza, el delito de blanqueo de capitales. La figura dolosa de este delito contiene de modo sumamente explícito una definición del elemento subjetivo. Se requiere, en la descripción del tipo penal, que el autor conozca que los bienes sobre los que actúa tienen su origen en un delito. Tomando esta mención como punto de partida, podemos analizar la parte subjetiva del tipo del art. 301.3 subrayando las indicaciones, por ejemplo, de la STS 1034/2005, de 14 de septiembre .

De entrada, la resolución subraya las dificultades dogmáticas de la comisión por imprudencia en este delito: ' Ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito'.

En segundo lugar, la sentencia estima evidente, no obstante esas dificultades de construcción teórica, que la imprudencia recae 'no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan'.

En el pronunciamiento que comentamos también se subraya la tesis de la 'ignorancia deliberada': 'existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas'.

Aparentemente, la inclusión expresa de la imprudencia sugiere una extensión de los efectos de esta construcción teórica. Hemos de enfatizar, sin embargo, en tercer lugar, sobre la precaución y cautela con que la propia resolución se pronuncia en relación con la indagación de la imprudencia típica en este delito.

Se parte de que el tipo no requiere que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, bastando simplemente con que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas, pero se observa una cierta predisposición a relacionar la figura delictiva con una determinada posición subjetiva, en cierto modo cualificada, en la que el sujeto activo prescinde de 'las cautelas propias de su actividad' en la interpretación de la información de que dispone para, a continuación, actuar 'al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida'.

En esta misma línea, aunque se asume, en principio, pese a lo que se entiende es un cuestión controvertida en la doctrina, que se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier ciudadano, a renglón seguido, se califica como 'problemático' determinar cuál es la norma de cuidado objetivamente exigible en las 'actividades sociales en las que no se han establecido normas de cuidado'.

El criterio interpretativo general que se ofrece nos lleva a la misma matizada conclusión. Se habla de 'la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.)'.

Finalmente, no sin advertir de la 'sutilidad y dificultad' de la distinción entre imprudencia grave y leve, se subraya la exigencia legal de la gravedad de la imprudencia, caracterizada, como es conocido, por 'la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado'.

CUARTO.-La intención, conocimiento, etc.. (elemento subjetivo) ha de inferirse de hechos externos, incuestionados, y de los que no exista margen de duda que permita llegar a la conclusión de su existencia para la aplicación del tipo penal de que se trate (el invocado en cada supuesto). También recordaremos que toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas. Pero en todo caso, los indicios que permitan concluir en el modo expuesto (constancia del elemento subjetivo) han de estar plenamente acreditados para, de esa constancia objetiva, concluir en el modo pretendido por la acusación.

Por lo que se refiere al hecho imprudente (en el supuesto de la aplicación del tipo del blanqueo por imprudencia grave) es conocido que el mismo se ofrece lleno de relativismo y circunstancialidad, fundamentalmente en base a la necesidad de valoración, en cada momento, del contenido del deber objetivo de cuidado, tanto en la advertencia o previsión del riesgo potencial que conlleva determinada conducta, como el comportamiento diligente para evitar el peligro, graduándose, además, en función de la intensidad de la falta de diligencia, la imprudencia como grave o leve, y para ello, resulta imprescindible la consignación, en los hechos probados, de elementos que permitan concluir en el modo pretendido en el recurso que consideramos yerra al pretender que sea el acusado quien demuestre su buena fe.

La Juzgadora a quo expone en la fundamentación jurídica las razones que le llevan a excluir la constancia del elemento subjetivo del injusto en uno y otro delito, sin que por la apelante se ofrezcan extremos que permitan, sin la celebración de nueva prueba en esta alzada, modificar el relato de hechos probados añadiendo los factores de los que fuera posible concluir en el modo en que lo plantea, es decir, que existiera ánimo de engañar, en un caso; y que, dado su nivel de conocimiento y personal, existieran datos que hubieran permitido que, cualquier persona, se percatara del riesgo que su conducta conllevaba.

Por todo ello, no queda sino confirmar la sentencia apelada, condenando al apelante al abono de las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . ) en esta alzada, puesto que los argumentos expuestos en la sentencia para concluir en el modo en que se expone en la misma son claros, precisos, y siendo absolutorio el pronunciamiento d ela instancia, sí se observa temeridad al interponer el presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa del BBVA contra la sentencia emitida el 16 de octubre de 2014 por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia apelada, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.