Sentencia Penal Nº 90054/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 211/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

NIG PV/ IZO EAE: 48.02.1-11/005538

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2011/0005538

Rollo ape.abrev. 211/2014

Atestado nº:

378 591-A (INFORME PERICIAL) - 378 591-A

O.Judicial Origen: Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Procedimiento: Proced.abreviado 445/2013

Recurrente: Felipe

Procurador: FERROS PRESA, JUAN ANGEL

; AC. PART.: Asunción

LOPEZ CRUZ, EDUARDO RAMON

SENTENCIA Nº 90054/15

ILMOS/AS. SRES/AS.

MAGISTRADO: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA. Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de febrero de dos mil quince.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 445/13 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Maltrato.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo de los de dicha clase, se dictó con fecha 18/06/14 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Expresamente se declara probado que Felipe , nacido el día NUM000 de 1986, con DNI n.º NUM001 y sin antecedentes penales, que mantuvo una relación de pareja con Asunción , sin convivencia, relación finalizada a principios del mes de enero de 2011, no obstante lo cual, poco después de concluida la relación el acusado envió mensajes a Asunción de forma continua desde TWENTY al teléfono móvil. El día 17 de enero de 2011 el acusado le mandó a Asunción el siguiente mensaje: 'QUE SEPAS QUE NO ESTOY LOKO POR ACOSARTE A PERDIDAS MENSAJES Y LLAMADAS ESTOY ENAMORADO DE TI NO LLAMES A LA POLICIA POR FAVOR NO ME PONGAS UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO PORQUE VOY A INTENTAR DEJART TRANKILA SI ES LO QUE QUIERES SIENTO ASUSTART CON TANTA LLAMADA PERO SE QUE EN EL FONDO ME COMPRENDES Y ME QUIERES'.

El día 24 de marzo de 2011 a las 8,50 horas, el día 22 de marzo de 2011 a las 14,44 horas, el día 21 de marzo de 2011 a las 15,15 horas y el día 21 de marzo de 2011 a las 10,21 horas el acusado le mandó a Asunción SMS a través del móvil en los que le decía que le quería mucho y que no le dejara.

No ha quedado acreditado con las garantías que requiere el proceso penal que el acusado cometiera los siguientes hechos:

Que en el verano de 2010, en el curso de una discusión con Asunción a causa de un golpe que Asunción se dio con el vehículo de Felipe , que le golpeara a ésta en la cara con la mano abierta.

Y que en otra ocasión del mismo verano de 2010, en el curso de otra discusión que mantuvo la pareja en el interior del vehículo de Felipe , éste zarandeara a aquella, le agarrara del pelo y le diera una bofetada en la cara.

Por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Barakaldo se dictó en fecha 26 de marzo de 2011 auto acordando orden de protección a favor de Asunción , por el cual el acusado durante la tramitación de la causa no puede comunicarse con ella por ningún medio o procedimiento, medida que fue confirmada por Auto dictado en fecha 29 de junio de 2011 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia resolviendo recurso de apelación n.º 322/11 '.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que condenoa Felipe , como responsable criminal en concepto de autor de delito de coacciones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años; y abono de las costas procesales

Así mismo, condenoa Felipe a la pena accesoria de prohibición de acercarse a Asunción a una distancia no inferior a 500 metros o al lugar donde ésta resida por tiempo de 2 años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo.

Que debo absolver a Felipe de los dos delitos del maltrato en el ámbito familiar por los que venía siendo acusado.

Se mantiene la orden de protección hasta que la sentencia sea firme y comience su ejecución'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Felipe en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

UNICO.- Se asumen los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos de impugnación la infracción del artículo 172.2 CP ; el error en la valoración de la prueba, falta de acreditación de hechos coactivos, incredibilidad subjetiva de Dª Asunción y del testigo de cargo D. Laureano , existencia de móvil espurio , desproporción en la pena al haberse impuesto en su grado máximo.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática procede examinar en primer lugar los motivos de impugnación de error en la valoración de la prueba, falta de acreditación de hechos coactivos, incredibilidad subjetiva de Dª Asunción y del testigo de cargo D. Laureano y existencia de móvil espurio. En relación con el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba es reiterada la jurisprudencia según la cual la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de dic. de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubrey 7 de nov. de 1994, 27 de sept. 1995y 12 marzo 1997). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SS TS 3-11 y 27-10 de 1995) .

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, debemos señalar la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que trata de sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora, fundamentado en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que esta Sala asume como parte integrante de esta resolución, dándolo por expresamente reproducido, por el suyo propio, subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, quien ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada en base a su percepción sensorial, alcanzando una convicción, suficientemente motivada, que no resulta ilógica ni irracional y está basada en el resultado de los pruebas practicadas así la declaración testifical que efectuó en el acto del juicio oral la testigo Dª Asunción y la prueba documental en la que constan mensajes enviados por el acusado a Dª Asunción , entre ellos el enviado el día 17 de enero de 2011 a las 18.29 horas en el que el acusado le decía 'que sepas que no estoy loko por acosarte a perdidas mensajes y llamadas estoy enamorado de ti no llames a la policía por favor no me pongas una orden de alejamiento porque voy a intentar dejart trankila si es lo que quieres siento asustart con tanta llamada pero yo se que en el fondo me comprendes y me quieres¿' mensaje este que evidencia que el propio acusado reconoce que acosa a Asunción con llamadas perdidas y mensajes, que tal comportamiento es susceptible de intervención policial y judicial, que con tal comportamiento presiona, inquieta y asusta a Dª Asunción y que la voluntad de ésta es que la deje en paz y contraria a que él le llame o le envíe mensajes hasta el extremo de que el propio acusado le dice a Dª Asunción que va a intentar dejarla tranquila y la pide que no llame a la policía a la policía ni le ponga una orden de alejamiento como teme que vaya a hacer Dª Asunción , lo que desde luego casa mal con la manifestación de la parte recurrente de que Dª Asunción le daba esperanzas al acusado. De la documental obrante en autos también resulta acreditado que pese a lo manifestado el día 17-1-2011 a las 18.29 horas, el acusado no dejó tranquila a Dª Asunción pues el mismo día 17 de enero de 2011 a las 23.32 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo 'estoy manta jodido tu te crees que me importa..', el día 18 de enero de 2011 a las 22.42 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo 'ves como lo único que vuscas son escusas pa n¿', el día 18 de enero de 2011 a las 23.13 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo 'weno este es mensaje de despedida después¿', el día 19 de enero de 2011 a las 18.23 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo 'siento avert yamao oy a las 6 mas o menos esq..', el día 19 de enero de 2011 a las 18.27 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo 'entiendo que allas echo amigos pero no me cam¿', el día 30 de enero de 2011 a las 21.47 horas le envió un mensaje que comenzaba diciendo ' Asunción Te extraño más que nunca y despierto y ¿'. La declaración en el juicio oral de la testigo Sagrario quien manifestó que el acusado vía twenty le preguntaba si Asunción estaba con otro Asunción se agobió , ella la veía mal, lloraba, no comía y dejo de estudiar a causa del acoso al que la sometía el acusado, en alguna ocasión estuvo presente cuando Asunción recibió llamadas del acusado, Asunción no las contestaba o le decía que no la llamara mas, tras la orden de protección el acusado le llamaba a ella para preguntarle por Asunción , declaración la de esta testigo que acredita un estado emocional en Dª Asunción compatibles con los hechos por ella relatados y acredita no solo la realización de llamadas telefónicas que el acusado realizaba a Dª Asunción sino la presión y control a los que el acusado sometía a Dª Asunción tratando de averiguar a través de la testigo Sagrario aspectos de la vida sentimental de Dª Asunción . A mayor abundamiento, la declaración del testigo Laureano corrobra la declaración de la testigo D Asunción tanto respecto a los reiterados mensajes y las llamadas que la hacia el acusado como al estado emocional que como consecuencia de ese comportamiento del acusado tenía Dª Asunción . La juez habiendo apreciado con inmediación las declaraciones de los referidos testigos y los mensajes acreditados documentalmente, lo cuales son compatibles con las declaraciones de dichos testigos, consideró creíbles y verosímiles sus declaraciones testificales.

En consecuencia y toda vez que lo que pretende el recurrente es establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha efectuado la juzgadora, siendo por otra parte patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es válida y licita, y por último es suficiente ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas), por lo que no existe vulneración del principio de presunción de inocencia, y, como ha dicho, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica, procede desestimar las aleaciones de la parte recurrente de error en la valoración de la prueba, falta de acreditación de hechos coactivos, incredibilidad subjetiva de Dª Asunción y del testigo de cargo D. Laureano y existencia de móvil espurio.

TERCERO.-Motivo de infracción del artículo 172.2 CP .

Son elementos precisos para la concurrencia del delito de coacciones, los siguientes: 1. Una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidatoria, vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2. Un modus operandi encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3. Que exista ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos utilizado sal describir la conducta típica; y 4. Una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente. Debe señalarse que si bien es cierto que la conducta coactiva ha de tener una intensidad para ser delito, pues de carecer de tal intensidad, constituiría una falta del artículo 620, sin embargo, tratándose de coacciones ejercidas sobre la mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una relación de afectividad, aun sin convivencia, aun cuando la coacción sea leve está tipificada como delito en el artículo 172.2 CPy no sería constitutiva de falta. A mayor abundamiento, para apreciar la gravedad de la coacción se debe valorar la conducta del acusado en su conjunto pues, como señala la STS de 4.7.2003 , ningún inconveniente técnico existe en que la acción típica de tal delito se descomponga en una pluralidad de actos que sumados lesionen gravemente el bien jurídico de la libertad personal.

La reciente STS 1-4-2014 considera que el conjunto reiterado de llamadas y mensajes configura un delito de coacciones en el ámbito familiar, previsto en el artículo 172.2º del Código Penal pues se trata de una conducta continuada y persistente destinada a minar la tranquilidad y estabilidad de la excompañera sentimental del recurrente, generándole, en definitiva, intranquilidad ante la expresión de un comportamiento posesivo y que la consideración global del conjunto de llamadas convierten a éstas en un elemento destinado a menoscabar psicológicamente a la denunciante, mermando y amputando el ejercicio de su propio derecho de determinación pues no tiene otro sentido la reiteración de las llamadas que la intención de acusado de lograr, mediante el acoso, doblegar la voluntad de la mujer y reiniciar la convivencia que ésta.

En el mismo sentido son numerosos los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que consideran constitutivos de delito hechos similares a los indiciariamente cometidos por el recurrente. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de diciembre de 2006 señala:'No puede caber duda de que la conducta del acusado declarada probada comporta un grave atentado contra la libertad y seguridad de la afectada quien, durante el período por el que se prolongaron las llamadas, vio impedido su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión e injerencia en la libertad y grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad es evidente. Como dato a valorar especialmente en el hecho que nos ocupa, a efectos de valorar la gravedad, está la voluntad patente de la víctima de desentenderse de cualquier contacto con el acusado, con el cual mantenía un grave y conflictivo enfrentamiento personal. La lesión grave de la libertad se produce de forma rotunda, a través de la sujeción de la afectada, contra su voluntad, a una vivencia de pesadilla continua, deducible con claridad del relato de hechos probados en relación con la profusión de llamadas efectuadas en poco tiempo, obligando incluso al cambio de número de teléfono . Los hechos están acreditados y rebasan en su entidad el ámbito de la falta'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 diciembre 200 4señala también que: 'La concurrencia del delito de coacciones no puede ofrecer duda, ya que si se niega aquel por que 'el acoso telefónico' tuvo lugar durante la relación sentimental, acreditada dicha ruptura, y al margen de diversos encuentros, es evidente que no se justifica desde el respeto a la libertad e intimidad de la persona, aunque con ella se hubiera tenido una relación sentimental, ese cúmulo de llamadas reiteradas, que no hacen sino atentar contra la libertad de la persona, como valoró acertadamente la juzgadora 'a quo' en sede del art. 172.1 del C. Penal , ya que con ese acoso telefónico injustificado e insistente, a sabiendas de que la denunciante 'apagaba el móvil' (declaración del denunciado. Folios 10-11) constituye el ejercicio de una violencia síquica atentatoria gravemente (por su multiplicidad y ejercicio en horas inadecuadas) contra la libertad de la denunciante, que debe ser merecedora de la sanción prevista en el art. 172.1 del C. Penal '.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 febrero 2004 , y por tanto anterior a la reforma del artículo 172 CP operada por la LO 1/2004 que introdujo el apartado 2, señala: 'Dice el denunciado en el juicio oral que 'no considera ningún delito querer continuar con la relación sentimental' y efectivamente no lo es, mas representa una intolerable perturbación de la libertad de la persona con la que dicha relación se pretende reanudar persistir de forma reiterada mediante llamadas telefónicas efectuadas en el propio domicilio y realizadas, como señala la denunciante, desde diversos teléfonos, cuando de forma clara y tajante ha sido expresada por esa persona su voluntad definitiva de cortar la relación: una vez manifestada ésta no tiene por qué seguir soportando esa intromisión en la libertad y en la intimidad'.

Y por último, la sentencia de la AP Cordoba de fecha 7-7-2005 considera que se cometió un delito de coacciones en un supuesto en el que el acusado se limitaba a sentarse y a mirar a la victima durante horas, y se reiteraba un día y otro, y con el antecedente de que aquél ya le había anunciado antes que pretendía tener una relación sentimental con ella, expectativa no atendida por la denunciante, creando una situación de zozobra e inquietud en ésta, considerando la sentencia que el acusado se comportó con la denunciante de una forma obsesivo y que su conducta, que a cualquier persona puede inspirar temor, miedo o amedrentamiento, llegó a producir a la víctima una constante intranquilidad que le obligaba a modificar sus hábitos y su vida, ejerciendo una presión moral o intimidatoria que no está exenta de intensidad, creándole un estado de miedo y ansiedad, que ha repercutido su vida personal.

Teniendo en cuenta lo expuesto ha de concluirse que en el presente caso los hechos declarados probados constipen un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género previsto en el artículo 172.2º del Código Penal , toda vez que laconducta continuada y persistente del acusado telefoneando y enviando mensajes a su ex compañera sentimental Dª Asunción estaba destinada a menoscabar psicológicamente a la denunciante y a minar la tranquilidad y estabilidad de ésta, generándole, en definitiva, intranquilidad ante la expresión de un comportamiento posesivo, lo que fue expresamente reconocido por el acusado en el mensaje del día 17-1-2011 a las 18.29 horas, mermando su derecho de determinación, con la finalidad de doblegar su voluntad.

Por todo ello ha de concluirse que los hechos declarados probados son constituvos de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.2 CP que castiga como delito al que de modo leve coaccione a la mujer con quien haya mantenido una relación de afectividad análoga a la conyugal, sin que ello suponga una vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.

CUARTO.- Por ultimo, alega la parte recurrente la desproporción de la pena de once meses de prisión impuesta al recurrente ya que la Juzgadora no ha expuesto las razones por la que impone dicha pena en su mitad superior y, además concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Tal como manifiesta la parte recurrente en la sentencia recurrida no se ha motivado por qué se impone la pena en la mitad superior de la prevista en abstracto y muy cercana a la máxima imponible y el plazo de tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta el enjuiciamiento resulta excesivo dada la escasa complejidad del mismo siendo sin que dicha duración resulte justificada por la referencia que hace la Juzgadora al emplazamiento del acusado una vez acordada la apertura de juicio oral, por lo procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP e imponer al acusado la pena seis meses de prisión, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Felipe de contra la sentencia de fecha 18-6-2014 dictada en el Procedimiento abreviado 445/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barakaldo , confirmamos la citada sentencia salvo en el pronunciamiento relativo a la duración de la pena de prisión que se revoca y ACORDAMOS que la duración de la pena de prisión sea de seis meses. Se declaran de oficio las costas causadas en la apelación.

La presente sentencia es firme y con testimonio de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.