Sentencia Penal Nº 90060/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 43/2019 de 10 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016662 FAX : 94-4016992
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.6-18/005838
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.53.2-2018/0005838
Rollo apelación menores 43/2019
Atestado n.º: NUM000
O.Judicial Origen: Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao)
Procedimiento:
Recurrente/Errekurtsogilea:MINISTERIO FISCAL MENORES y Pedro Antonio
Abogado/a Recurrente: IÑIGO JORGE BRACERAS
Recurrido: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA
Procuradora: MONICA DURANGO
SENTENCIA 90060/19
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D./D.ª JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D./D.ª VERONICA GARCIA CANAL
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de
Expediente de Reforma, seguidos con el número 235/18 ante el Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao) por hechos
constitutivos, aparentemente, de un delito de agresión sexual.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo, Sr. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA
SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó sentencia con fecha 20.06.19. La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Se absuelve a Pedro Antonio de los delitos agresión y de abuso sexual por los que venía siendo acusado en este Expediente, declarando de oficio las costas del Expediente.

Déjese sin efecto la medida cautelar de Prohibición de Aproximación y de comunicación con la víctima decretada con fecha 20 de abril de 2018, librando al efecto las correspondientes comunicaciones.

Dése a los efectos intervenidos su destino legal, haciendo entrega a su propietario de sus pertenencias.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y de adhesión y oposición al recurso por la defensa de Pedro Antonio , en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de primera instancia

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a Pedro Antonio de los delitos de agresión y abusos sexuales de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal considera que los hechos declarados probados pueden ser subsumidos en los tipos previstos en los artículos 178 y 179 del Código Penal o subsidiriamente en el artículo 181 del mismo cuerpo legal. El recurso se plantea en términos estrictamente jurídicos, o sea si los hechos declarados probados pueden subsumirse en alguno de los tipos antes mencionados.

La sentencia a pesar de que considera probado que la relación sexual no fue consentida por exisitr intimidación, absuelve al menor expedientado. Dice la sentencia que la intimidación ejercida no tiene la suficiente entidad como para encadinar la conducta en el tipo previsto en el artículo 178 del Código Penal, pero que tampoco existe abuso sexual puesto que no se acredita una situación de superioridad. En esto yerra totalmente la sentencia puesto que desde el momento en el que existe una relación sexual inconsentida existe un delito ya lo califiquemos de agresión o de abuso, pero carece de sentido alguno que acreditada la existencia de una relación sexual inconsentida se diga que el hecho es atípico.

El párrafo en el que la sentencia razona sobre la no existencia de abuso sexual, resulta bastante confuso y parece que hace referencia al principio acusatorio, llegando a conclusiones ilógicas y absurdas.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2019 nos recuerda que la situación de prevalimiento prevista en el nº 3 del artículo 181 del Código Penal es en realidad una intimidación de menor grado.

'... A lo anterior debemos añadir que no ha tenido lugar alteración alguna del relato fáctico, y que si bien es cierto que en todo momento el mismo ha sido calificado como delito de agresión sexual, también lo es, que el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que han resultado condenados los acusados es un delito homogéneo al delito de agresión sexual, entendiendo por tal 'aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre, FJ 3), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).' ( STC 71/2005, de 4 de abril).

En este caso ha habido total identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, ya que existe una clara analogía entre los elementos esenciales de ambos tipos delictivos, siendo las afirmaciones de los recurrentes sobre que se han defendido de la 'intimidación' imputada y no de una situación de 'prevalimiento', una queja puramente retórica, ya que no se trata de la incorporación de un elemento nuevo del que los acusados no hayan podido defenderse, puesto que el prevalimiento en realidad es una intimidación pero de menor grado.

El motivo debe ser desestimado.' Pues bien, la Sala, habiendo examinado los hechos probados de la resolución recurrida llega a la conclusión de que si existió intimidación, aunque de menor grado y por tanto los hechos cabe subsumirlos dentro de los tipos penales previstos en los artículos 181. 3 y 4. del Código Penal.

Los hechos probados de la sentencia y vistos los términos del recurso, a ellos nos tenemos que atener, no permiten afirmar sin duda alguna que exista una intimidación suficiente como para incardinarla dentro del tipo penal previsto en el artículo 178 del Código Penal.

Los hechos no están redactados de manera clara y a veces resultan confusos, puesto no se dice en que consite excatamente en ir a trompicones y por qué, cuando habían salido voluntariamente del centro. De los hechos probados se desprende que se inicia la relación sexual, en un momento de la misma la víctima manifiesta que no quiere seguir y a pesar de ello el menor continúa con la penetración manifestando que no pararía hasta eyacular. Luego le amenaza con darle 'un capón' si no le practica una felación, lo que la menor hizo, y todo ello en el contexto de un descampado y detrás de unos arbustos, aunque los educadores del centro se encontraban cerca buscándolos y tanto agresor como víctima podían escuchar sus voces.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo nº 344/2019 de 4 de julio, trata con todo detalle los requisitos del delito de agresión sexual y su diferenciación del delito de abuso sexual.

'...3. La evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de esta Sala, y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que 'el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art.

180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'¿ En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.'.

4. Para poder determinar la diferencia entre la intimidación a la que se refiere el art. 178 del CP, y la ausencia de consentimiento -que lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste inválido o inexistente-, que constituye la figura penal prevista en el art. 181 del CP, es preciso llevar a cabo un resumen acerca de cuál ha sido la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en torno al concepto de intimidación del art. 178 CP.

En efecto, la Sentencia de 22 Mayo de 1996, Rec. 2487/1995, señalaba que 'En la «intimidación», vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988, 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992, entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones.' Por otro lado, la Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada 'intimidación ambiental', en donde se recoge que: 'Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).

Así se expresa la STS. 1169/2004, de 18.10, cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, cometen cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.

Por lo tanto, será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. Él contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, esta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados ( SSTS. 169/96, de 26.2, 19/2999, de 17.1).'.

También hace expresa referencia a la citada intimidación ambiental, a la que alude el Ministerio Fiscal, la sentencia de esta Sala nº 136/2006, de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006, al declarar que 'La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: 'el miedo que sintió al advertir la presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga', junto a la frase citada, quedando 'paralizada por el miedo'), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.

Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, «hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que 'el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas»'.

La citada intimidación ambiental que configura el delito de agresión sexual, y la diferencia con el consentimiento viciado que caracteriza el delito de abuso sexual,también lo analiza la sentencia de esta Sala 1169/2004, de 18 de octubre, en los siguientes términos: 'El elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos.

Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador.

También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión (véase, en este sentido, la STS 226/2003, de 19 de febrero).

En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual.

Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.'.

En cuanto al grado o a la gravedad de la acción intimidatoria, se pronuncia la Sentencia 609/2013, de 10 Jul., Rec. 1917/2012, en el siguiente sentido: 'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.' En los mismos términos se pronuncia la Sentencia 480/2016, de 2 Jun., Rec. 10975/2015, 'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).'.

Por otro lado, este Tribunal ha distinguido la intimidación del prevalimiento como forma de obtener el consentimiento que integra el delito de abuso sexual, en numerosas sentencias, entre las que podemos citar la sentencia 1291/2005, de 8 Nov., Rec. 263/2005, en donde se recoge que: 'Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. de 7.3.97 y 481/2004, de 7.4).

Así se expresa la STS. 1169/2004, de 18.10, cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, comete cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.

Por lo tanto, será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. Él contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, esta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados ( SSTS. 169/96, de 26.2, 19/2999, de 17.1).'.

También la sentencia 305/2013, de 12 Abr., Rec. 1532/2012, concreta que: 'Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.'.

En idénticos términos, sobre el carácter menor de la intimidación que configura el prevalimiento, se ha pronunciado la sentencia 542/2013, de 20 de mayo.

Más recientemente este Tribunal se ha pronunciado al respecto, entre otras muchas, en la sentencia 188/2019, de 9 de abril, afirmando que 'El actual C. Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.'.

También una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta.'.

5. También resulta necesario a los efectos de fijar el concepto de intimidación hacer referencia a que la Unión Europea en el año 2012 adopta la Directiva 2012/29/UE, según la cual, en su párrafo (17) «La violencia dirigida contra una persona a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que afecte a personas de un sexo en particular de modo desproporcionado se entiende como violencia por motivos de género. Puede causar a las víctimas lesiones corporales o sexuales, daños emocionales o psicológicos, o perjuicios económicos. La violencia por motivos de género se entiende como una forma de discriminación y una violación de las libertades fundamentales de la víctima y comprende, sin limitarse a ellas, la violencia en las relaciones personales, la violencia sexual (incluida la violación, la agresión sexual y el acoso sexual), la trata de personas, la esclavitud y diferentes formas de prácticas nocivas, como los matrimonios forzosos, la mutilación genital femenina y los denominados 'delitos relacionados con el honor'. Las mujeres víctimas de la violencia por motivos de género y sus hijos requieren con frecuencia especial apoyo y protección debido al elevado riesgo de victimización secundaria o reiterada, o de intimidación o represalias ligadas a este tipo de violencia».

Por otro lado, el Convenio del Consejo de Europa, sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, denominado Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y en base a ello, su ámbito de aplicación es frente a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada. Y para ello aporta definiciones. Así, la violencia contra las mujeres es una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. La violencia doméstica es todo acto de violencia física, sexual, psicológica o económica que se produce en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima. El género entenderá los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres. La violencia contra las mujeres por razones de género se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada. Y en particular, en su art. 36 se regula la violencia sexual, incluida la violación, dando una definición de estas categorías delictivas al indicar que '1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente: a) la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona; c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.' Afirmando en el apartado segundo que: 'El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.'.

La especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho....' Como hemos indicado, la decisión de esta Sala se debe ajustar al contenido estricto del hecho probado en el que se recogen todos los elementos necesarios para considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la libertad sexual, pero abre debate sobre su calificación jurídica.Pues bien aplicando la doctina anterior al caso concreto decir que no siempre es fácil distinguir entre la intimidación del artículo 178 del Código Penal y la intimidación de menor grado prevista en el nº 181. 3 del Código Penal y por tanto en caso de duda habremos de aplicar el tipo más beneficioso para el acusado.

Del relato de hechos probados la intimidación viene dada por la amenaza de una agresión física y una intimidación ambiental por la situación y lugar en que ocurren los hechos. Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo entendemos que no cabe aplicar el tipo del artículo 178 del Código Penal ya que la intimidación ejercida no tiene la entidad suficiente para anular totalmente el consentimiento puesto que la intimidación ejercida es menor, visto el tipo de amenaza y la situación ambiental en la que estaban y nos encontraríamos ante una intimidación menos grave que limita la voluntad de prestar consentimiento. La condena por el tipo de agresión sexual exigiría que los hechos probados hubieran sido redactados de manera distinta.

Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal se va estimar en cuanto a su petición subsidiaria.



SEGUNDO.- La defensa del menor ha adherido al recurso y estima que existe un error en la valoración de la prueba no estando acredita la relación sexual inconsentida. Esta adhesión al recurso se desestima puesto que la valoración de la prueba no resuylta ilógica o irracional ni se contradice. Alega el recurrente la existencia de contradicciones en la declaración de la víctima y que las enfermedades mentales que padece la víctima han afectado a su declaración y que en definitiva no es creíble. El motivo no puede prsoperar. Es cierto que el relato de la víctima presenta algunos cambios durante la tramitación de la causa pero siempre se mantiene igual en lo esencial, que es la falta de consentimiento. Esos cambios ya son analizados en la sentencia y carecen de relevancia para desacreditar el testimonio de la víctima. Tampoco consta motivo alguno por el que la menor tuviera interés alguno en mentir sobre el consentimiento. Su testimonio viene corroborado perifericamente por los informes médicos y por su actitud nada más ocurrir los hechos cuando acude a una vivienda ajena manfiestando que había sido objeto de una violación. Tampoco existe informe médico alguno que acredite o manifieste de algún modo que la declaración de la víctima esté viciada a causa de las enfermedades que padece. No se puede decir sin prueba alguna, como hace el apelante, que como la víctima padece una enfermedad mental esté fabulando. En definitiva, la valoración efectuada en la sentencia no resulta irracional, arbitraria o ilógica por lo que la adhesión no puede prosperar. Pero sí ha de reflejarse en la sentencia que el menor padecía y padece enfermedades que limitaban sus capacidades cognitivas y volitivas , tal como se desprende la prueba médico forense,apreciando así la atenuante solicitada por la defensa.



TERCERO.- El recurso de la Diputación tampoco puede prosperar. En primer lugar en su condición de responsable civil sus alegaciones han de referirse únicamente a los puntos de la sentencia que tratan de esa responsabilidad y no está legitimada para hacer alegaciones relativas a la responsabilidad penal. De todos modos todas sus alegaciones respecto de esta última responsabilidad ya han sido tratadas en el examen del recurso del Ministerio Fiscal y en la adhesión a dicho recurso. Respecto de la responsabilidad civil decir que se va a imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal peusto que el hecho de que no existan secuelas no significa que no exista daño. Existe un daño moral evidente, como es el haber tenido que mantener una relación sexual inconsentida, Si ni existen secuelas, por supuesto no se pueden indemnizar pero la existencia de un daño moral por el hecho en sí es más que evidente.



CUARTO.- Vistos los informes profesionales obrantes en la causa, las enfermedades que padece el menor y la valoración existente sobre la medida cautelar de internamiento en centro terapeutico procede aplicar la medida solicitada por el Ministerio Fiscal en interés del propio menor.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de segunda instancia y la de la primera se imponen al menor condenado.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 dictada en el Juzgado de Menores nº2 de Bilbao y revocándola condenamos a Pedro Antonio como autor de un delito de abuso sexual con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno mental a la medida de cinco años de internamiento terapeutico cerrado más tres años de libertad vigilada y condenamos a la Diputación Foral de Bizkaia y a dicho menor al abono de 10.000 euros a la menor Felicisima de forma solidaria. Se desestiman los recursos de la defensa del menor y del responsable civil. Se declaran de oficio las costas de la primera instancia y procede la condena en costas de la primera instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.