Sentencia Penal Nº 90067/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 210/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/028143
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.77.2-2015/0028143
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 210/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 240/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM002 ER NUM001 - NUM003 - NUM004
ER NUM001 - NUM005 ER NUM001 - NUM000 - NUM006 ER NUM001
Apelante/Apelatzailea: Baldomero
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO ANDRES MARTINEZ RUIZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
SENTENCIA Nº: 90067/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 6 de marzo de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 210/17 procedente de la causa nº 240/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LOCAL contra D. Baldomero , con DNI NUM007 ,
nacido en Caracas (Venezuela) el día NUM008 de 1994, hijo de Erasmo y de Sagrario , representado por
la Procuradora Sra. Alonso Olabarría y defendido por el Letrado Sr. Martínez Ruiz, siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Causa nº 240/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 5 de octubre de 2017 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Que Baldomero , nacido en Venezuela, con nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, entre las 23:30 horas del 30 de julio de 2015 y las 09:45 horas del 31 de julio de 2015 , con ánimo de ilícito enriquecimiento, violentó la cerradura de la persiana que cerraba el Bar Txalaparta sito en la calle Nagusia nº 33 de la localidad de Basauri mediante el forzamiento del bulón que la anclaba al suelo y una vez levantó la misma accedió a su interior donde se apoderó de una máquina registradora que contenía 100 euros repartidos en billetes y monedas y una lata metálica de la marca Martini que contenía la cantidad de 50 euros en billetes tras lo cual abandonó el lugar incorporando definitivamente a su patrimonio los efectos y la cantidad sustraída.

El perjudicado Jeronimo ha renunciado a la indemnización por haber sido indemnizado por su aseguradora.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Debo CONDENAR Y CONDENO a Baldomero como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de D.

Baldomero en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Dado traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones se opone al mismo solicitando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 1 de febrero de 2018 para deliberación y votación del recurso de apelación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Baldomero el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica la petición absolutoria en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia ya que le condena sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría al haberse practicado la prueba pericial de policía científica, única prueba en la que se basa el fallo, sin las debidas garantías. Que la huella analizada fue localizada en una botella que había en la cocina del local, pero el trasplantador rígido y reseñado en el acta como T.M.(2.1) no aparece reseñado fotográficamente en el acta, como es práctica habitual y así lo reconocieron los agentes que depusieron en juicio. E invoca la jurisprudencia según la cual la prueba dactiloscópica es insuficiente por sí sola para acreditar la participación de una persona en un hecho delictivo, al ser necesarios dos requisitos. Primero, claridad y regularidad formal del proceso de obtención de las huellas, en particular de la explicación de la situación de aquellas con relación al medio comisivo. Y segundo, un juicio lógico sólidamente construido que permita llegar a dicha conclusión, sin que puedan existir resquicios de duda razonable en cuyo caso habrá de optarse por la absolución.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones interesa la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma.



SEGUNDO.- Lashuellas dactilares pueden constituir uno de esos indicios de especial potencia acreditativa a la que se refiere la jurisprudencia (como relevante laSTS 1949/2001 de 29 Octubre) cuando afirmar que la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas, puesto que son inmutables, perennes y diversiformes al permanecer idénticas en cada persona a lo largo de su vida, y jamás idénticas entre dos individuos.

Y aunque en el presente caso no se discute en el recurso la aptitud de las huellas dactilares como prueba indiciaria para enervar el principio de presunción de inocencia, sí se pone en cuestión en cambio la suficiencia para justificar la condena en este caso del resultado arrojado por el informe dactiloscópico unido a los folios 151 a 160 de una huella localizada en una botella que había en la cocina del local. Motivándolo al no aparecer fotografiado el dactilograma levantado con trasplantador rígido identificado en el acta como T.M.

(2.1) como es práctica habitual y así lo reconocieron los agentes que depusieron en juicio, nº NUM009 y NUM010 encargados de realizar la inspección ocular. Considerando que la ausencia fotográfica supone una merma de garantías en su obtención de suficiente relevancia para anular su potencial probatorio.

Sobre dicho particular ha de precisarse que en el proceso penal existe la presunción de que lo recabado por el juez (326 LECrim) o la policía ( art. 282 LECrim ) se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Y al respecto existe una consolidada jurisprudencia sobre la ruptura de la cadena de custodia ¿ invocación no explícita pero latente en el escrito de apelación-, que la finalidad del establecimiento de unas pautas de control y seguridad en la cadena de custodia es ( SSTS nº 776/2011, de 26.7 ; nº347/2012, de 25.4 ; nº773/2013, de 22.10 y 823/2013 de 12.11 ) garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Justificándose dichas cautelas por la circunstancia de que al tener que pasar los objetos intervenidos por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, ha de tenerse la seguridad de que lo que se traslada y analiza y/o examina es lo mismo en todo momento. Y cabe albergar dudas cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso las huellas latentes plasmadas en trasplantadores de tipo rígido) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear incertidumbre sobre su realidad e identidad como pieza de convicción o elemento probatorio.

En aplicación de lo expuesto, en el supuesto examinado no se aprecia que la ausencia de las fotografías denunciadas tenga relevancia para hacer dudar que la huella latente trasladada en soporte rígido, fue la localizada en la botella de licor hallada en el interior de una caja depositada sobre la encimera de la cocina del local, y la posteriormente analizada en Policía Científica.

Así, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que agentes de la Ertzaintza se personaron en el Bar Txalaparta tras tener noticia de los hechos para realizar el acta de inspección ocular y recogida de evidencias. Que el resultado de la misma, incluida la recogida de evidencias, aparece descrito a los folios 73 y 74 de la causa. Que se ratificó en todo ello el policía nº NUM011 , en concreto sobre el levantamiento de un dactilograma de una caja de licor -evidencia 2, dactilograma levantado mediante un trasplantador rígido referenciado con el T. M. (2.1). Que el informe pericial realizado sobre la huella y su atribución al acusado (folios 151 a 160) concluyendo en concreto que la huella latente referenciada con el testigo métrico '2.1' pertenece al dedo anular de la mano derecha de D. Baldomero , fue ratificado también en el juicio por los agentes de la Ertzaintza NUM012 y NUM013 .

Y, en relación a la alegada en el recurso ausencia de una fotografía del trasplantador rígido obtenido sobre dicha huella, no la dota de relevancia para cuestionar su valor probatorio de forma motivada en atención a la prueba practicada.

En concreto, porque la referencia del acta de inspección - NUM014 - se corresponde a la denuncia interpuesta el 31-07-2015 por D Jeronimo unida a los folio 70 y siguientes, sobre presunto robo en el local que tenía en alquiler 'bar Txalaparta' de la localidad de Basauri. En el acta de inspección se indica que la evidencia nº 2 procede de la caja de whisky localizada en la encimera de la cocina, que al ser tratada con reactivos físico mecánicos reveló un dactilograma levantada mediante un trasplantador rígido de color blanco y referenciado con el testigo métrico 2.1. Por todo ello se incoaron diligencias con referencia NUM014 por parte de la Comisaría de Basauri. Y dicho trasplantador fue trasladado el 2 de octubre de 2015 por el agente nº NUM015 de la Comisaría de BAsauri a la Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares de Policía Científica de la Ertzantza, ratificándose en su intervención el referido agente de la Ertzaintza NUM016 .

Concluyendo del conjunto de dicha prueba que la huella objeto del informe fue sin duda la levantada en el Bar Txalaparta. Que pertenecía al acusado. Y, ante la ausencia de cualquier explicación razonable ofrecida por éste -tanto durante la instrucción al acogerse a su derecho a no declarar como en el juicio al no asistir al mismo sin causa justificada y celebrarse en su ausencia conforme a la previsión legal del art. 786.1 LECrim -, que no cabe otra explicación igualmente razonable a su hallazgo en la caja de una botella de whisky depositada sobre la encimera de la cocina del bar, que la de atribuirle su participación en los hechos objeto de acusación, ya que aun cuando se tratara de un elemento móvil el mismo se encontraba en un lugar que no era de acceso público, sin que manifestara el propietario del local conocer de nada al acusado.

Conclusión que se comparte, al no albergarse dudas de la identidad entre la huella localizada y la posteriormente analizada, no poder establecerse conclusiones alternativas plausibles conducentes a la incertidumbre de que las huellas hubieran podido quedar impresas con anterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ajena a los propios hechos objeto de acusación, y constituir un indicio de elevado potencial convictivo incriminatorio sobre la autoría del acusado que no ha quedado desvirtuado por alegaciones alternativas de naturaleza exculpatoria igualmente razonables, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.



TERCERO.- Se imponen al apelante las costas procesales de la alzada conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. ALONSO EN REPRESENTACIÓN DE D. Baldomero CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 5 DE OCTUBRE DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 240/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO .

Se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.