Sentencia Penal Nº 90070/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 30/2013 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 30/2013- 1ª OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 188/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 ER - NUM000 ER NUM001 - NUM002 ER - NUM002 ER NUM003 - NUM002

Apelante/Apelatzailea: Secundino y Luis Antonio

Abogado/Abokatua: ANA ISABEL TEJADA FERNANDEZ y JUAN INFANTE ESCUDERO

Procurador/Procuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO y AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

S E N T E N C I A N U M . 90070/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON JUAN MANUELE IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de Marzo de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 188/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN contra Luis Antonio con NIE NUM004 , nacido en Marruecos el NUM005 de 1986, hijo de Mubarak y Aicha y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Amalia Rosa Saenz Martín y defendido por la Letrada Ana Isabel Tejada Fernandez y contra Secundino , con NIE NUM006 , nacido en Marruecos el día NUM007 de 1989, hijo de Mbaska y de Zaid representado por Procuradora Dª Ana María Conde Redondo y asistida de la Ltda. Ana Isabel Tejada Fernandez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 16 de Noviembre de 2012 sentencia. El fallo de la indicada sentencia 1/2000 dice textualmente:

FALLO: ' Condeno a Secundino y a Luis Antonio como autores de un delito de robo con violencia e intimidación de menor entidad en grado de tentativa.

Impongo a los condenados la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de prisión se sustituye por EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con prohibición de regresar durante CINCO AÑOS.

Impongo las costas por mitad a los condenados.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Antonio y Secundino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Dicho lo anterior, se alza en esta instancia condenado en la instancia por un delito de robo con intimidación, aduciendo como motivos de impugnación: 1- que la declaración del perjudicado no ha sido mantenida a lo largo de toda la causa y está plagada de errores y de inseguridades; 2- que su amigo Alí en realidad no presenció los hechos; 3- que el vigilante de seguridad únicamente vio una pelea entre el denunciante y Luis Antonio ; 4- que a Secundino en las fotografías se le ve únicamente intentando separar a los otros dos; 5- por parte de Luis Antonio se opone la existencia de arraigo para impedir la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional.

Expuesto lo anterior, en la presente resolución impugnada, se aprecia, que por el Juzgador de instancia, se considera probado la existencia de un delito de robo con intimidación. Entiende el Juzgador a quo, que ello ha resultado así acreditado, por la declaración testifical de la victima que cuenta con los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para ser prueba de cargo.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución , y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución basicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).

En lo que concierne a la ponderación de la prueba testifical, la importancia de la inmediación ha sido destacada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que ha declarado al respecto que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que sólo es apreciable por el juez de instancia en virtud de la inmediación (S T. S. 17-1-90). En atención a ello no puede admitirse que se haya vulnerado la presunción de inocencia, por cuanto en la motivación y fundamentación de la sentencia no existe pasaje alguno que indique que el Juzgador de instancia ha albergado duda alguna en cuanto a la participación del acusado. De otra parte tampoco se advierte error alguno en la valoración de la prueba realizada por el organo a quo, sin que se apunte en el escrito del recurso en que extremo concreto ha errado el Juzgador, salvo en cuando a la parcial valoración de la prueba que realiza el recurrente.

Examinados los autos elevados ante esta Sala para su conocimiento, y respetándose en cualquier caso el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, se comprueba cómo,en contra de lo ha alegado por los recurrentes, la sala estima que la declaración testifical del perjudicado cumple con suficiencia con los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina constitucional para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 .2 de la Constitución :

1)- La versión de los acusados, que el denunciante les provocó insultándoles, que se dirigió hacia Luis Antonio para pegarle y que se enzarzaron en una pelea y en un forcejeo, y que Secundino , únicamente, se acercó a separar, que junto con ellos estaba un tercero, cuenta con algunos aspectos o elementos poco verosímiles, tales como que si no intentaron hacerle nada al denunciante por qué razón esta tercera persona huyó al ver acercarse a los agentes de la policía; no se entiende que Luis Antonio niegue haber guardado una navaja en el interior de su calzado, tal y como manifestado el denunciante en todo momento, cuando las testificales de los agentes actuantes de la Policía Autónoma Vasca revelan que le fue encontrada la misma, y ello, independientemente de que no haya quedado claro ,a la luz de las declaraciones del perjudicado y de su amigo, si ésta fue la navaja utilizada para amenazar al primero de ellos; en todo caso resulta trascendente que, independientemente, de que aparezcan o no en las imágenes obrantes a los folios 92 a 95 de la causa e independientemente del reconocimiento realizado en sede policial por el perjudicado, que reconocen, al menos, que fueron las personas que tuvieron el incidente con el denunciante, con lo cual aparte de la adherente aportación del tercer acompañante que huyó al ver a la policía, no existe ninguna duda de identificación con respecto a los autores del hecho, que se ve fortificada porque el denunciante, una vez que se presentaron los agentes, señaló inequívocamente a los dos acusados como las personas que, junto con un tercero ausente, habían intentado robarle el móvil y la cartera, así como por la declaración testifical del vigilante jurado, identificando a Luis Antonio como la persona que estaba teniendo un forcejeo con el denunciante; a lo expuesto se une, que ,tal y como refleja acertadamente la sentencia impugnada, las fotografías obrantes en la causa sobre parte del incidente no reflejan en absoluto que el denunciante se dirige en forma provocadora hacia los acusados o su acompañante, sino que se deduce más bien lo contrario.

2)- Compartiendo las alegaciones de los recurrentes con respecto a que el amigo del denunciante no presenció los hechos, aunque sí que en una ocasión el denunciante entró fugazmente a la sala de juegos y le dijo que le querían robar, la sala comparte, por completo, las apreciaciones de credibilidad realizadas por la magistrada de instancia sobre la declaración del denunciante, dificultada en algunos casos por su voluntad de querer hablar en castellano, y que fue larga y complicada, a la luz del intenso interrogatorio del que fue objeto por parte del ministerio fiscal, de los abogados de los acusados y también de la propia magistrada, declaración que, sin perjuicio de que al final de la misma, en algún momento al denunciante le surgieran expresiones de duda, sobre ciertos aspectos, tomada en conjunto, consideramos que cumple con suficiencia con los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la doctrina del Tribunal Constitucional para alcanzar el valor de prueba racional y procesalmente de cargo:

a)- No consta la existencia de mala relaciones anteriores con los acusados.

b)- A lo largo de toda la tramitación de la causa ha realizado un relato mantenido, taxativo y suficientemente detallado de los hechos, manifestando que cuando se encontraba en el exterior de la sala de juegos se le acercaron los acusados, junto con un tercero que con se encontraba un poquito más apartado, y distinguiendo, claramente, las actuaciones de uno y de otro, ha manifestado que Secundino le pidió el móvil y la cartera o si no 'le iba a dar,' señalándole en el juicio con la mano extendida con claridad; que Luis Antonio sacó una navaja o un cuchillo, que uno de ellos le agarraba de la mano y del hombro, que con posterioridad Luis Antonio se metió la navaja en los calcetines antes de venir los agentes de la policía autónoma vasca, lo que concuerda con el hallazgo realizado por estos, no está seguro de que esa navaja fuera la que fue utilizada para amenazarle, ya que la que él vio era toda de hierro; es cierto y así lo reconoce la sentencia impugnada que con exhibicion de los fotroprinters de los folios 92 95 reconoció a Luis Antonio como el individuo de la visera negra con letras blancas y chamarra clara cuando parece evidente del resto de pruebas que esta persona fue precisamente la que se ausentó del lugar ya que Luis Antonio aquel día llevaba chaqueta negra y gorra blanca, según lo que consta al folio 32, pero no se puede olvidar que los dos acusados fueron reconocidos 'in situ' ante los agentes actuantes la policía autónoma vasca como dos de las personas que según el denunciante acababan de intentar robarle el móvil y la cartera, y en el juicio les ha identificado plenamente, y aúnque al final de su declaración ha manifestado no acordarse de quien le agarró de las mangas, ha reiterado que los dos querían que le diera el móvil y la cartera, lo cual unido a la causación de amenazas por parte de alguno de ellos, revela ,independientemente de la concreta actuación de cada uno, la existencia de un concierto previo para delinquir y una asunción y comunicabilidad de todas las conductas desplegadas de acuerdo y de consuno por las tres personas, los dos acusados y la persona que huyó, que son más que suficientes para condenar a los recurrentes como autores de un robo con violencia e intimidación.

TERCERO.-Por otro lado, frente a la alegación de arraigo que realiza Luis Antonio para oponerse a la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, compartimos por completo las consideraciones realizadas por la magistrada de instancia: carece de permiso de residencia, lleva cinco años en España pero no ha trabajado ni trabaja, aunque este inscrito en el servicio vasco de empleo, que sea beneficiario de distintas ayudas sociales, sólo indica que se aprovecha de nuestro Estado de bienestar, la existencia de una relación sentimental con la señora Rosana , en los términos en que se plantea( pues no viven juntos, no se ven todos los días y con respecto a la existencia de planes de boda dijo que 'poco a poco, no hay prisa') no tiene una solidez análoga a la de un relación análoga a la conyugal, de la que se puede extraer la existencia de arraigo familiar; asimismo la aportación de volante de empadronamiento o tarjeta sanitaria se concede a prácticamente a cualquier persona que viva en nuestra comunidad autónoma , y él del contrato de arrendamienta aportado se deriva de la ayuda que recibe.

CUARTO.-De todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Antonio y Secundino contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en el PA 188/12, que se confirmamos en su integridad declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.