Sentencia Penal Nº 90070/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 1/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/004674
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0004674
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 145/2017
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo
Atestado nº/ Atestatu zk.: DIP NUM000
Apelante/Apelatzailea: Cornelio
Abogado/a / Abokatua: JESUS JAIME ALONSO GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO
SENTENCIA Nº: 90070/18
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 7 de marzo de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 1/18 procedente de la causa nº 145/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo
por presunto DELITO DE HURTO contra D. Cornelio , representado por la procuradora, Dña. Felicidad Llama,
y defendido por el Letrado, D. Jesús Jaime Alonso; habiendo sido parte en la misma, el MINISTERIO FISCAL
en representación de la acción pública.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 145/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 23 de noviembre de 2017 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: D. Cornelio , nacido el día NUM001 de 1996, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, sobre las 20:25 horas del día 28 de junio de 2016, con ánimo de ilícito beneficio, acudió al establecimiento Media Markt sito en la Avenida de la Ribera de la localidad de Barakaldo, introdujo dentro de una bolsa un teléfono móvil Samsung Galaxy S7 EDGE y unos auriculares Sony MDRAS600BTS CE7, pericialmente tasados en 818,76 euros, siendo detenido tras cruzar la línea de cajas sin abonar su importe. Los objetos fueron recuperados en perfecto estado para la venta.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a D. Cornelio como autor responsable criminalmente de un delito hurto en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal , a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 1 de febrero de 2018 para la deliberación y votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Cornelio el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando la revocación de la condena por un delito de hurto y su libre absolución. Y subsidiariamente la rebaja de la pena al mínimo legal.

Argumenta que se ha incurrido en errónea valoración de la prueba al no desprenderse de ella su condena. Que no se contó con su testimonio al no poder acudir al juicio no quedando acreditado que tuviera ánimo de apropiarse de los objetos que le requisaron. Que cabe la posibilidad de que se despistara a la hora de tratar de salir del establecimiento no percatándose de que llevaba encima los artículos que había cogido al estar hablando con el móvil cuando rebasó el control de seguridad. Y que resulta probable esa hipótesis ya que de tener intención de sustraer los efectos habría salido corriendo para evitar ser interceptado y no lo que hizo pasando al lado del vigilante de seguridad. Que por ello debe acordarse su absolución. Y, subsidiariamente para el supuesto de no prosperar la petición principal, pide que se imponga la pena en su grado mínimo atendiendo a que no tenía antecedentes penales en el momento del juicio.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 15 de diciembre de 2017 en el que interesa se confirme la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Dado que la juzgadora de instancia tuvo oportunidad de oír a las partes y de apreciar el resto de la prueba, pudiéndola valorar según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expresada en el fallo.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE cuya vulneración se afirma en el recurso se ha producido con el pronunciamiento condenatorio dictado, conlleva la necesidad de que en apelación se valore la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente para enervarlo y si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que la conclusión alcanzada solo puede ser revocada si resulta contraria al resultado arrojado por dicha prueba, a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

En aplicación de dicha doctrina no se aprecia que concurra en el caso concreto ningún motivo que justifique la revocación de la condena que se solicita.

En el fundamento de derecho primero se llega al convencimiento de que los hechos que se recogen como probados - sustracción del teléfono móvil Samsung Galaxy S7 EDGE y unos auriculares Sony MDRAS600BTS CE7- se desprenden por la suficiencia de prueba de cargo para llegar a dicha conclusión. En concreto, por la testifical del vigilante de seguridad del establecimiento Media Markt en Barakaldo, D. Rafael , la de los agentes de la Ertzantza nº NUM003 y NUM004 que a requerimiento de responsables del local acudieron al lugar e interceptaron al acusado. Sin poder contar en cambio de forma directa con la versión del acusado al no comparecer al juicio y acordarse la continuación del mismo en su ausencia en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo art. 786.1 LECrim .

Tras considerar la prueba testifical del vigilante de seguridad del establecimiento merecedora de plena credibilidad subjetiva al no tener relación alguna con el acusado, ni interés en el procedimiento, recoge las manifestaciones por él efectuadas respecto a que sobre las 20:00 horas del día 28 de junio de 2016 vio entrar en la tienda al acusado, que al tener información sobre él de haber sido visto sustrayendo algún artículo días anteriores, le siguieron por las cámaras de vigilancia, viendo cómo en la planta superior cogía un teléfono Samsung y unos auriculares, los introducía en una bolsa, y salía del local por la zona destinada a salida sin compra, momento en que fue interceptado por personal de seguridad, dando aviso a la Ertzaintza para que procediera a su identificación. Y las testificales de los agentes con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 confirmando que a su llegada al establecimiento, había una persona retenida por intentar sustraer un móvil y unos auriculares y procedieron a su identificación.

Y a la vista de todo ello valora, de forma motivada y con un criterio que se corresponde con el resultado de la prueba practicada, la coincidencia de las declaraciones ofrecidas por los anteriores, la inmediatez de lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y la interceptación del acusado en el lugar con los efectos en su poder, como pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia y condenar al acusado como autor de un delito de hurto del art. 234 CP .

Pronunciamiento que se confirma al no ostentar ninguna de las alegaciones del recurso tendentes a negar el ánimo de apoderamiento ilícito en el acusado al intentar salir del establecimiento portando objetos que no había abonado, acudiendo a explicaciones del tipo de que se pudo despistar, o que de llevárselos de forma intencionada no habría salido andando cerca del vigilante sino corriendo, que no resultan en modo acordes a la lógica de la experiencia común como sí lo es en cambio el juicio de inferencia alcanzado en la sentencia tras valorar en conciencia la prueba practicada como ha quedado expuesto.

Desestimada la petición principal absolutoria del recurso, sí procede acoger en cambio la subsidiaria de rebaja de la pena al mínimo legal.

Aunque la determinación de la pena no es revisable cuando se motiva de forma suficiente y se aprecia que las razones dadas para llegar a ella no son arbitrarias, la facultad de individualizarla dentro del marco legalmente determinado en el art. 66 CPno es totalmente discrecionalal estar jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente( STS de 22 de julio de 2003 ), y que el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto ( STS de 21 de noviembre de 2003 ).

En aplicación de dicha doctrina la motivación recogida en la sentencia para fundamentar la determinación de la pena en 4 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa cuando la horquilla penológica es de 3 a 6 meses, sustentada únicamente en la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, art. 66.1.6º CP , y en la comisión por el acusado de varias infracciones penales de la misma naturaleza en un breve espacio de tiempo.

Pero, si bien la inexistencia de circunstancias modificativas permite moverse dentro la horquilla penológica por rebaja de un grado de 3 a 6 meses de prisión ( art. 234 y 62 CP ), su concreción en una extensión superior al umbral mínimo de los 3 meses, en atención a su presunta participación en unos hechos de los que no hay prueba ninguna ni resolución judicial firme que así lo afirme, cuando la cuantía de los efectos objeto del intento de sustracción, que fueron recuperados sin daños, no está alejado del límite de los 400€ que permiten la calificación de los hechos como delito leve o menos grave de hurto, no se aprecia que cumpla unos niveles mínimos valorativos y de ponderación relacionados con la naturaleza y entidad del hecho que, más allá de su tipificación como tal justifique la imposición de una pena mayor a la mínima, por lo que en dicho particular se revoca la sentencia apelada, confirmándola en todo lo restante.



TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. LLAMA EN REPRESENTACIÓN DE D. Cornelio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 145/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA PRINCIPAL IMPUESTAA 3 MESES DE PRISIÓN , CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.