Sentencia Penal Nº 90081/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 205/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 205/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 7/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Darío

Abogado/Abokatua: SANTIAGO GONZALEZ ARIAS

Procurador/Procuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

SENTENCIA Nº: 90081/14

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao, a 27 de febrero de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 205/13, procedente de la causa nº 7/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA contra D. Darío con NIE NUM001 , nacido en Fez (Marruecos) el NUM002 de 1988, hijo de Maximino y de Gema , representado por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendido por el Letrado Sr. SANTIAGO GONZÁLEZ ARIAS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 7/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó sentencia el 2 de septiembre de 2013 en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

' Que Darío , nacido en Marruecos, en situación administrativa irregular en territorio nacional, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián de fecha 11 de diciembre de 2009 en la causa 463/2009 por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, puesto de común acuerdo con otros dos varones, Juan Antonio y Avelino , respecto de los cuales ya se ha celebrado juicio y dictado sentencia, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 21:00 horas del 30 de junio de 2010,se dirigieron al CASERIO000 sito en el BARRIO000 nº NUM003 de la localidad de Garai (Bizkaia), propiedad y habitado por Eulogio , forzando una ventana situada en la parte de atrás del caserío accediendo al interior del mismo, y, una vez en el interior se apoderaron de una cadena de oro, de tres anillos de oro, un reloj con correa metálica plateada y unos pendientes, y, al ser sorprendidos cuando salían por la ventana trasera Darío y Avelino huyeron en dirección al monte y Juan Antonio se marchó en un vehículo Volkswagen Golf.

El perjudicado Eulogio renuncia al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle al haber sido indemnizado por su compañía de seguros Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros del valor de los efectos que le fueron sustraídos y por el valor de los daños que le fueron ocasionados. La compañía aseguradora Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros no se muestra parte en la causa ni efectúa reclamación.'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Darío como autor, con la agravante de REINCIDENCIA, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA ENLASCOSAS EN CASA HABITADA del art. 241 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 7 años'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado contra el pronunciamiento condenatorio dictado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, previo traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, no considerándose necesaria, han quedado los autos vistos para sentencia.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el acusado su condena dictada en la primera instancia, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De no prosperar lo anterior, pide que se deje sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia, dejando únicamente el grado de ejecución alcanzado en la tentativa, y que por la escasa entidad del robo y demás circunstancias concurrentes, se le condene únicamente a 1 año de prisión. Y subsidiariamente a todo ello que se deje sin efecto la expulsión acordada en la sentencia abriendo un período para formular alegaciones y aportar documentos a los efectos de acreditar el arraigo familiar existente por la relación paraconyugal con una ciudadana española.

Argumenta en defensa de la petición principal que se ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con el art. 24 CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para enervarlo. En cuanto a la petición subsidiaria sobre el grado de ejecución, rechaza que fuera de consumación debiendo serlo únicamente como tentativa al existir dudas sobre si efectivamente se llegaron a robar joyas, único delito que estaría consumado, ya que en relación a los restantes efectos, comida y un vídeo que se encontraron apoyados dentro de la propiedad del Sr. Eulogio , no se llegó a tener la disponibilidad de los efectos. Respecto a la reincidencia, rechaza que haya resultado acreditada ya que no consta la fecha de firmeza de la sentencia de 12 de diciembre de 2009 ni el modo en que se produjo el cumplimiento de la pena de doce meses de prisión. Descarta también que se haya acreditado que el intento de sustracción se llevara a cabo en casa habitada por cuanto que pese a residir el propietario en el caserío, según el testimonio de la Ertzantza la casa se encontraba en una zona alejada del monte por lo que siendo el acusado extranjero bien pudo pensar al ver un cercado y animales que se trataba de una explotación agraria que no tenía anexa una vivienda. Finalmente en cuanto a la sustitución de la pena por expulsión acordada, solicita que se deje sin efecto para permitirle acreditar en fase de ejecución que mantiene una relación de pareja con una ciudadana española con la que pronto comenzará una convivencia, pasando con ello a ser familiar de un ciudadano comunitario.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 30 de octubre de 2013 solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, al considerar la sentencia dictada ajustada a derecho tanto en la valoración probatoria realizada como en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal, tratando el recurrente únicamente de sustituir el convencimiento de la Juzgadora, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.-Centrándose los motivos alegados para solicitar la petición principalabsolutoriaen la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria con vulneración del principio de presunción de inocencia, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Y la invocación de que prime el derecho a la presunción de inocencia por no inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo suficiente para enervarlo conlleva la necesidad de que por la Sala en apelación se valore, por una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, por otro, su suficiencia. Siendo adecuada la prueba cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y bastante cuanto su contenido es netamente incriminatorio. Debiendo examinarse también si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal. Estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

Revisada la prueba en relación con la motivación de la sentencia para concluir el pronunciamiento condenatorio, se da por acreditada la participación del recurrente en los hechos objeto de acusación, tras valorar junto con su declaración las diversas testificales prestadas y el resto de diligencias del atestado en cuanto fueron aportadas al juicio a través del testimonio de los agentes como prueba documental o prueba documentada.

Y así, en concreto, respecto a la versión del acusado de que había acudido al lugar en compañía de otra persona para esperar a un tercero que les iba a ofrecer trabajo, negando haber entrado en el Caserío, mantenida en instrucción y en el plenario, se apuntan de forma detallada diversas contradicciones apreciadas entre ambas declaraciones relativas tanto a la identificación de la persona que le acompañaba en el momento de ser descubierto y el tercero al que esperaban, como los motivos de estar buscando un trabajo en esa localidad y de haber llegado hasta allí. Y tacha su versión de inverosímil al constar que fue localizado sobre las 22,00 de la noche en la misma zona del monte a la indicada por el testigo principal, D. Eulogio propietario del Caserío, como la que tomaron los autores al emprender la huida, oculto entre la maleza escondido y no en una zona de paseo o de paso, vistiendo ropas coincidentes a las de la descripción que les había facilitado a los agentes. El testigo- perjudicado reconoció asimismo al acusado en el juicio como una de las tres personas que, al oírle chillar tras ver gente en el cuarto de baño de su casa cuando miró hacia allí al escuchar ladrar al perro, salieron por la ventana corriendo y saltando dos verjas tomaron dirección hacia un monte con pinos.

Se apunta asimismo en la sentencia como corroboraciones de la versión del testigo principal de cargo en cuanto a la dinámica de los hechos, a las declaraciones testificales de Dª Modesta y D. Jacinto , al mantener haber estado presentes también allí, oír ladrar a los perros y a tres personas salir del baño de Eulogio .

Y respecto a las circunstancias de lugar y tiempo en que se produjo la localización del acusado, valora como creíbles las testificales de los agentes de la Ertzantza nº NUM004 y NUM005 , al relatar ambos de forma coincidente cómo tras recibir el aviso de que se había producido una sustracción en un caserío y los autores habían hacia un monte cercano, siguieron las huellas, encontrando entre zarzales a dos personas, siendo una de ellas el acusado, rechazando que se tratara de una zona de paso al relatar que el lugar donde estaban no llegaban 'ni los jabalíes', que les costó tiempo llegar al lugar porque era impracticable, y tuvieron que hacer un hueco al inicio del zarzal, entre el barro y telarañas localizándoles a unos 20 metros dentro de las zarzas, donde ya no podían moverse y con numerosos arañazos, objetivándose los mismos en ambas extremidades, por último, también en el informe médico unido al folio 83 a nombre del acusado, al ser trasladado al Ambulatorio más cercano para ser atendido.

A la vista de lo expuesto, la valoración probatoria en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio se aprecia ajustada al resultado de la practicada, siendo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y adecuada a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, no siendo en cambio igualmente razonable ni lógica la versión exculpatoria de la Defensa, por lo que no observándose ningún dato que permita atisbar una interpretación errónea o arbitraria por parte de la Juez de instancia debe desestimarse la petición principal de libre absolución.

Discrepancia sobre el grado de ejecución alcanzado.Rechaza el recurrente que deba considerarse consumado, y sí únicamente como tentativa al existir dudas sobre si efectivamente se llegaron a robar las joyas que posteriormente no aparecieron como afirma el perjudicado, ya que en relación a los restantes efectos, comida y un vídeo que se encontraron apoyados dentro de la propiedad del Sr. Jacinto , no se llegó a tener la disponibilidad de los efectos.

Con respecto a la acreditación de lapreexistenciade la cosa objeto de la sustracción el TS (entre otras en SSTS 196/1993 , 3 de febreroy80/1995, 27 de enero ) viene manteniendo que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y que si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles, aceptando expresamente la suficiencia de la prueba testifical para dicha acreditación. Asimismo, que laregla del art. 364 LECrim , en orden a la obligación de hacer constar lapreexistenciade las cosas sustraídas, no es la regla general sino la excepción, ya que el art. 762, regla 9ª LECrim establece que 'la información prevenida en el art. 364solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de lapreexistenciade la cosa objeto de sustracción o defraudación( SSTS. 892/2008 de 26 de diciembre ; y 45/2011 de 11 de septiembre ).

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la sentencia de instancia no deba motivar con el rigor y detenimiento exigido el o los testimonios concurrentes al respecto así como las demás pruebas sobre el particular, y en este caso concreto cabe destacar que dicha pretensión es rechazada en la sentencia de forma suficientemente motivada y adecuada al resultado de la prueba, en el sentido de que si bien no se le ocupó al acusado en el momento de la detención ninguna de las joyas denunciadas como sustraídas y posteriormente no recuperadas, el perjudicado mantuvo desde el primer momento que fueron también objeto del robo unas alianzas, una cadena de oro, un reloj y unos pendientes. Afirmación que se aprecia merecedora de credibilidad por no inferirse de la misma una finalidad lucrativa, al no formular reclamación económica por haber sido indemnizado por su Aseguradora y tratarse de joyas comunes que usualmente suelen formar parte del ajuar personal y/o familiar, siendo también frecuente la no conservación de facturas. No existiendo ningún dato para sospechar que dicho testigo pudiera tener motivos para faltar a la verdad en dicho particular. Sirviendo, por último, también su testimonio respecto que con posterioridad no recuperó los efectos para concluir que el grado de ejecución alcanzado fue el de consumación, y no el de tentativa del art. 16 CP como se pretende, al haber sido localizado el autor por los policías transcurrido el tiempo suficiente desde los hechos para ser perdido de vista y tener potencial disponibilidad sobre las joyas sustraídas poniéndolas fuera del alcance de su propietario, no constando de hecho que con posterioridad pudieran ser recuperadas.

Sobre la inexistencia de la circunstancia agravante de casa habitadadel art 241.1 CP , secomparte el criteriode la sentencia de considerarla vivienda y no una mera explotación agraria, al apuntar a ello de manera inequívoca tanto en el material fotográfico incorporado al atestado sobre las dependencias del inmueble afectadas por robo, como la inspección ocular del CASERIO000 del BARRIO000 nº NUM003 de Garai (folios 10 y siguientes) en la que se aprecian signos de registro de cajones y armarios, confirmándolo así el perjudicado al ratificar en el plenario que era el propietario del caserío y que en aquella época vivía en el mismo. A la vista de dicho material probatorio, las alegaciones del recurso dando a entender que porque se encontraba ubicado en una zona alejada de un monte, contando con un cercado y animales pudo haberse confundido por el acusado con una explotación agraria y no una vivienda carecen ciertamente de fundamento.

En relación a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, en la hoja histórico penal (folio 118 y ss) consta que la fecha de firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián en la Causa 463/2009 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 12 meses de prisión, era la de 12 de diciembre de 2009 tal y como aparece en el relato de hechos probados de la sentencia ahora apelada, resultando por ello irrelevante el momento de cumplimiento de la pena, al haberse cometido los hechos de la presente causa apenas seis meses después de la firmeza de la ejecutoria que motiva la aplicación de la reincidencia, sin tiempo por tanto a que hubiera terminado de cumplirla de haberse dado inicio a su ejecución, o de que los antecedentes penales derivados de dicha ejecutoria fueran susceptibles de ser cancelados conforme a lo dispuesto en el art. 136 CP , de haberse adoptado cualquiera de las formas sustitutivas de ejecución previstas en los art. 80 y ss CP .

Sí debe acogerse en cambio la petición última de que se deje sin efecto el criterio de la sentencia de acordar la sustitución de la pena por expulsión, al justificarlo en los informes unidos a los f. 77 y 402 y ss, de la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía según los cuales el acusado se encuentra en situación administrativa irregular en España, y en la circunstancia de que pese a que manifestar que lleva unos 7 años en España, que no trabaja y cobra una ayuda, no había acompañado de ninguna prueba objetiva sus alegaciones de que tenía intención de casarse en verano de 2013 con una ciudadana española.

Habida cuenta que ya anunció en el plenario que podía acompañar de algún principio de prueba la acreditación del arraigo en territorio nacional pretendido, procede diferir su pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia mediante auto motivado, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, conforme dispone el art. 89.1 segundo párrafo LECrim .

TERCERO.-Estimándose parcialmente el recurso se condena se declaran de oficio las costas procesales causadas aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 901 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Darío CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE SEPTIEMBRE DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 7/12 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE DIFERIR A EJECUCIÓN DE SENTENCIA EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA EXPULSIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.