Sentencia Penal Nº 90081/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 21/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/001224
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0001224
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 21/2019- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 260/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Arcadio
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO
Apelado/a / Apelatua: Carla
Abogado/a / Abokatua: ANA MATEOS TORCA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 90081/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de Febrero
de 2019
VISTOS en segunda instancia, por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 260/18 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR contra
Arcadio , con DNI NUM001 , nacido el NUM002 /1975, en Bilbao (Bizkaia), hijo de David y de Esmeralda ;
representado por la Procuradora Sra. Dª. Isabel Sofia Zabala Cubillo y asistido por el Letrado Sr. D. Francisco

Borja Zabala González, y como acusación particular: Carla representada por la Procuradora Sra. Dª. Teresa
Martínez Sánchez y asistida por la Letrada Sra. Dª. Ana Mateos Torca; siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE .

Antecedentes

PRIMERO.- por el Juzgado de lo penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 27-11-2018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos : ' Probado y así se declara que el acusado Arcadio , nacido el NUM002 -1975, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 31 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena entre otras, de prisión de diez meses, pena suspendida por un plazo de dos años a contar desde el 31 de Enero de 2017, en la tarde-noche del día 20 de Enero de 2018, con ánimo de atentar contra la paz familiar y con ánimo de mensocabar su integridad física, estando al cuidado de su hijo menor Victorino , de ocho años de edad, en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia), y tras advertirle reiteradas veces para subir a casa, le cogió del cuello cayendo Victorino al suelo, y una vez en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 de la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia), le propinó patadas sus extremidades inferiores.

A consecuencia de éstos hechos, Victorino sufrió lesiones consistentes en erosiones en la nuca y pequeños hematomas en el cuádriceps izquierdo, requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. La representante legal del menor Carla no reclama.

En fecha 22 de Enero de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao se dictó Auto acordando la suspensión del régimen de visitas del acusado articulándose en la forma establecida en la citada resolución.' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Arcadio como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de prisión de diez meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Victorino a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de estudio, lugares que frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio ó procedimiento por tiempo de dos años así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular.

Se mantiene la medida cautelar acordada por Auto de fecha veintidós de Enero de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao confirmado por Auto de fecha trece de Abril de dos mil dieciocho dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia en relación al menor Victorino hasta tanto el condenado sea requerido para el cumplimiento como pena accesoria.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Arcadio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la apelante que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba practicada y su resultado, puesto que de las declaraciones del hijo del acusado y de la madre del niño aparecen contradicciones importantes que permiten aminorar la entidad del hecho objeto de la acusación, además de considerar que habría de valorarse el deber- derecho de corrección, puesto que toda la acción estuvo motivada por la negativa del joven Victorino a obedecer al requerimiento de su padre. Además considera que la pena impuesta no es proporcionada, tanto porque abonó la cantidad correspondiente a la indemnización como porque si el hecho no se produjo en el domicilio familiar, sino en la calle, son extremos a valorar junto con la petición del acusado de que no se le impusiera la pena de prisión sino la de trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.

En base a esa consideración de corrección en la aplicación de las normas, el resultado de la instancia se calificará como erróneo en la medida en que deriva de un procedimiento que se ve erróneo en la toma de la decisión cuestionada, y esa valoración alcanza tanto a la decisión en sí misma como a la justificación de la decisión, donde entraremos a valorar el contenido de la sentencia en cuanto a su motivación, entendida ésta como la declaración de verdad mediante la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. Así, en la alzada se da una preeminencia de la función de reexamen crítico, una suerte de validación externa que viene dada por una aproximación indirecta a los hechos controvertidos, que, por lo mismo, no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad.

La sentencia considera que los relatos de los testigos que reseña, junto con la asunción (siquiera en parte) de los hechos por el acusado, además del contenido de los informes médicos, e incluso de la valoración psicológica del pequeño, que descarta fabulación de manera rotunda, permiten establecer la certeza, más allá de toda duda razonable, de que los hechos objeto de acusación y ejecutados por el acusado se produjeron en el modo consignado en el apartado correspondiente de la sentencia apelada.



TERCERO.- Como garantía para la persona juzgada, más allá de la convicción subjetiva y personal de quien ha emitido la sentencia, ésta habrá de exponer el procedimiento racional (en tanto que externamente fiscalizable) que le ha llevado a que considere enervada la presunción que asiste a toda persona acusada, y desde esta alzada habremos de analizar si el método de convicción alcanzado se evidencia en criterios recognoscibles, racionales, con razonamiento coherente y fundamentación controlable intersubjetivamente, porque la cuestión de la valoración de la prueba y en definitiva de la motivación se enmarca en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pero afecta, de modo directo, al derecho a la presunción de inocencia, presunción que exige, para que sea destruida, prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente sea razonable y razonablemente valorada. Y ese deber de motivación ha de ser reforzado en caso de sentencia condenatoria por las consecuencias que se derivan del decaimiento de la presunción: afecta, o puede afectar, a bienes de clara naturaleza constitucional como es el derecho a la libertad individual.

La mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico. E igualmente consignamos que la credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas, como acaece en este supuesto, en que examinado el contenido de las manifestaciones vertidas por las personas comparecidas y el resto de datos expuestos en la sentencia, no puede llegarse sino a los hechos probados en la apelada.

Que en parte de los relatos se aprecien imprecisiones no desvirtúa un testimonio, habida cuenta de que (conforme las máximas de experiencia puestas de manifiesto por la psicología del testimonio) la memoria no es un registro mecánico de información, sino que es tremendamente activa, reconstructiva, y está sometida a la influencia de una variedad de factores que favorecen el que los testigos cometan errores , porque a la parte que han observado, se une lo que han escuchado, el modo en que ello se incorpora a la memoria¿siendo necesario, por un lado, que los datos centrales del relato se mantengan (como en este supuesto) e igualmente que ese relato cuente con datos corroborantes, entendiendo por tales, hechos, datos o circunstancias externos, siendo la casuística la que determina, en cada supuesto, y valorando las circunstancias concurrentes en cada caso, la que nos dirá si ha existido o no esa corroboración. En el presente supuesto resultan de lo actuado en este juicio, y han sido expuestas suficientemente en la sentencia de instancia, que se confirma en este punto.



CUARTO.- Igualmente en el fundamento primero de la sentencia se exponen los motivos por los que los hechos se subsumen en el tipo penal invocado por la acusación ( artículo 153- 2 y 3 del C. Penal ) puesto que, acreditado el acometimiento físico en la persona del hijo, resulta la existencia de los elementos del tipo penal, puesto que este modo de agredir exige dolo, siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, si bien en este caso quien da una patada actúa con dolo directo, y en el hecho de un empujón, un agarrón o un tortazo que lleva a que la criatura caiga, actúa, como mínimo, con dolo eventual, ínsito en el tipo de la agresión (con o sin efecto lesivo).

Pide la apelante que se valore, por un lado, el derecho-deber de corrección, que esta Sala ha apreciado en alguna ocasión, pero en circunstancias muy específicas, más como reacción que como acción y acreditada una conducta renuente y/o agresiva previa por parte del menor. No es el caso, como tampoco merece menor pena por el abono de una indemnización mínima que en no vemos suponga reparación.

Entre las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempladas en el artículo 22 del C.

penal , la señalada 5ª considera como tal : La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Esta atenuante trata de minimizar en lo posible los efectos perjudiciales del delito ( TS 1553/2002,29-9 ), y constituye un exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima (TS 1477/2001,24-7 ) e incluso se observa un intento para posibilitar la reconciliación entre agresor y víctima (TS 63/2001,23-1 ). Parece razonable expresar que, quien repara el daño reconoce el mal causado -lo que facilita su reintegración social- y posibilita la satisfacción de la víctima ( TS 1477/2001,24-7 ). En todo caso tiene un carácter objetivo ( TS 1553/2002,29-9 y 1615/2001,5-11 ) y puede admitirse una reparación parcial (no necesariamente total) pero, eso sí, nunca simbólica (TS 1553/2002,29-9 ) sino efectiva (TS 1615/2001,5-11 ) si bien, como se dice, basta la reparación parcial o aminoramiento siempre que el responsable del delito no hubiera podido dar al perjudicado una reparación más amplia y efectiva ( TS 1615/2001,5-11 ), es decir habrá de tenerse en cuenta para admitir la reparación parcial las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor ( TS 1553/2002,29-9 ), la capacidad reparadora del sujeto (TS 487/2001,27-3 ). Ha de valorarse, en cada supuesto que tenga cierto significado, puesto que, al igual que se excluyen las simbólicas, han de quedar fuera del efecto de la atenuante aquellas que se observen como mínimas o ridículas, y en este supuesto, si bien el efecto físico causado al joven Victorino no es importante, el abono de doscientos euros no tiene relevancia al efecto reparador, que en este caso podría venir de otro tipo de actos o conductas del progenitor agresor.



QUINTO.- En el punto de la determinación de la pena muestra igualmente disconformidad la apelante, solicitando de modo expreso que no se le imponga la pena de prisión, y que la de jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad se establezca teniendo en cuenta la escasa entidad de la agresión, y que el hecho no se produjo en el interior de la vivienda; sin embargo, en este último punto, ha sido la existencia de condena previa por hechos de similar entidad la que, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 66 del C.

penal , ha llevado a la Juzgadora a quo a imponer la pena en el tramo superior.

Por lo que se refiere a la pena de jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, en la sentencia de instancia nos el motivo por el que la Juzgadora a quo ha optado por la pena de prisión; por ello, siendo de menor aflictividad, en principio, la solicitada alternativamente por el acusado, se va a acceder a ello, si bien imponiéndosele en el tramo superior a la prevista (entre treinta y uno y ochenta días) por los motivos que se exponen en la sentencia, que se comparten.

Solicita igualmente la de atemperar la duración de las penas accesorias de prohibición de comunicación y acercamiento al hijo, y de ajustar la distancia de seguridad, exponiendo que el mantenimiento de la misma afecta a otros derechos del Sr. Victorino , y entiende que la de cien metros garantiza el cumplimiento de la pena y su control, y permite interferir menos en sus derechos.

Asumiendo estos razonamientos se estima en parte el recurso interpuesto por la representación y defensa del Sr. Arcadio , máxime si la impugnación del recurso por parte de la defensa de la representación del joven Victorino no se ha opuesto de modo preciso a estas consideraciones y consecuencias penológicas.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y dirección letrada de D. Arcadio , confirmamos los hechos probados y su calificación jurídica resuelta en la sentencia emitida el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Bilbao , revocando la sentencia únicamente en el punto de las penas a imponer: En lugar de la pena de prisión, le imponemos la de SETENTA JORNADAS de trabajos en beneficio de la comunidad, reduciendo a QUINCE MESES la duración de las penas accesorias de prohibición de comunicación y acercamiento a Victorino , y en cuanto a la distancia de seguridad para garantizar el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento, la establecemos en CIEN METROS en lugar de los trescientos metros que se establecieron en la sentencia apelada, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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