Sentencia Penal Nº 90083/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 2/2015 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-10/029573

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0029573

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 204/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90083/15

Ilmos. Sres.

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrada Dª JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de abril de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 204/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de descrubrimiento y revelación de secretos de empresa, seguido contra D. Justino , con DNI NUM000 nacido el día NUM001 /1971 en Bilbao, (Bizkaia), hijo de Millán y de Adela , y sin antecedentes penales, y contra Angustia , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 /1971 en Bilbao (Bizkaia), hija de Romualdo y de Cecilia y sin antecedentes penales, representados por la Procuradora Dª María Dolores Olabarria Cuenca y defendidos por la Letrada Dª Olga Ruiz Bugedo; como Acusación Particular: GRUPO ORBERE S.L., SERVICIO DE PREVENCION SEGURTEK, S.L. Y CONSULTING ORBERE S.L, representadas por la Procuradora Dª María Teresa Fariñas Garrido y asistidas por el Letrado D. Gregorio Esteban Corral; ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 13/10/14 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que los acusados Justino , nacido el NUM001 -1971, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, e Angustia , nacida el NUM003 -1971, mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, prestaban sus servicios, el primero como director en Servicio de Prevención Segurtek S.L. (servicio que fomaba parte del Grupo Orbere S.L., Servicio de Prevencion Segurtek S.L. y Consulting Orbere S.L). cuyo administrador es Ángel Daniel y la acusada como técnico para el Grupo Orbere S.L. El acusado fué despedido el día 26 de Diciembre de 2009 y readmitido en fecha 26 de marzo de 2010, causando baja laboral el 29 de marzo de 2010. La acusada se dió de baja voluntaria en Servicio de Prevención Segurtek S.L. en Diciembre de 2009, permaneciendo en Consulting Orbere S.L. hasta Febrero de 2010, fecha en que fué despedida.

Durante el período que transcurrió desde el despido del acusado Justino hasta que fue readmitido, ambos acusados idearon la creación de una empresa, Ideak, con idéntico objeto social que el Grupo Orbere S.L. alquilando a tal fin el acusado en fecha 3 de Febrero de 2010 una oficina en el edifico Elkartegi, sito en Parque Tecnológico de Zamudio, Camino Laga nº 804 de la localidad de Derio (Bizkaia), cesión para emprendedores de Azpiegitura S.A.

Tanto Ideak como el grupo Orbere S.L. iban a realizar una actividad en directa competencia en implantación de sistemas de gestión Ohsas 18001, formación y auditorías internas de sistemas integrados, formación en la prevención de riesgos laborales.

Para la puesta en marcha de dicha empresa y su prestación de servicios como autónomos, además de sus propios conocimientos sobre la materia, los acusados, puestos de común acuerdo, recopilaron y se llevaron del Grupo Orbere S.L. numerosa documentación (antes de dejar de formar parte de la plantilla del Grupo Orbere S.L.), con la finalidad de utilizar los conocimientos y datos que constaban en dicha documentación, para su nueva empresa.

Entre la documentación que los acusados se llevaron a su nueva oficina, constan diversos documentos que contenían secretos de empresa: Documento 1:Oferta de Servio de prevención de Segurtek para la realización de coordinación y salud durante la ejecución de obra a Constantino , sindo su objeto describir el desarrollo y especificar las condiciones económicas que Servicio de Prevención de Segurtek propone a Constantino para llevar a cabo la coordinación de seguridad y salud durante la ejecución de obra a Constantino . Doc.2: estudio de las condiciones higiénicas por agentes químicos manufacturas Uther realizado por Segurtek. Doc.3. oferta del grupo orbere de auditoría de seguimiento para comprobar el funcionamainto para Manuli Auto Ibérica. Doc 5:formulario, plantilla, de adhesión a plan de seguridad. Doc 6:oferta para concertación de medidas higiéncias (calidad del aire atmosféricas en el puesto de trabajo) pone Prenaval pero tachado a lápiz y puesto Uther. Doc 7,8,9,17 y 18: tarjeteros con listas de clientes del grupo Orbere S.L., tarjetas e impresión de hoja de libreta de direcciones. Doc 11: parte mensual del trabajo de la acusada Angustia , que incluyen los clientes del Grupo Orbere con los que estuvo y tiempo empleado con tales clientes. Doc 12:parte de producción de la acusada Angustia para la empresa Orbere y Segurtek. Doc 13: partes de horas de la acusada Angustia en determindos proyectos, relación de comisiones de Bárbara y Justino de Enero a Junio, hojas de perfiles profesionales de consultor con el salario correspondiente, plan de carrera profesional de consultoría del grupo, con perfil de profesionales, requisitos e incentivos. Doc 14:borradores y notas previas sobres Ohsas 18001 para empresas clientes de Orbere S.L., Soltunet, Crispel, Abanto, sobre los que se iban a hacer el proyecto definitivo. Doc 15:partes mensuales de la acusada Angustia con controles de horas y evaluación de riesgos para el cliente Zabalgarbi. Doc 16:información aportada por el cliente BTB a Orbere para la realización de un sitema de gestión medioambiental. Doc 19 g: oferta de la empresa Auren que realizó al cliente de Orbere, Zabalgarbi y que fué entregado por éste cliente a Orbere para que conociesen la oferta de la competencia . Doc 19 h : presención que Premiere hizo en Orbere sobre implantación de programa de mejora de la gestión. Doc 21: identificación, evalución y registro de aspectos medioambientales de la empresa Jove, uasdo para realizar una auditoría por la acusada cuando prestaba sus servicios en Orbere. Doc 25:manual de procedimientos cliente Nortacr y Sltunet, trabajo relizado por la acusada Angustia cuando prestaba sus servicios en Orbere. Doc 26 c:informe de auditoría interna del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo realizado por Orbere para la empresa Corus Laminación y auditoría realizda por LRQA. Doc 26 d,g,h,i,j,k,l,m,n,ñ:nota de información elaborado por la empresa LQRA,, informe de auditoría realizado por IAC para terminal de autobuses Garellano; informe Aenor para la empresa Limpiezas Villar S.A., inforne de auditoría realizado por IAC para Astilleros Zamakona Pasaia S.L., certificación de sistemas de gestión, informe de auditoría realizado por SGS para Venecaser Bilbao; informe de auditoría realizado por IAC para Tranaval, informe de auditoría realizado por IAC para BTB Bizkaiki Txintxor Arilategia; informe de auditoría Isovas Aislamientos, auditoría realizadas por IAC para Nortacer y otros. Doc 26 f:informe de auditoría interna realizada por Orbere para el cliente Jove-HTS. Doc 26 e: Manual interactivo de la norma Oshas, para hacer un chek list. Doc 27.Manual de procedimientos para la empresa Burdinem, borrador del trabajo definitivo que Orbere hizo para dicha empresa. Doc 28:cursos de formación en riesgos laborales realizado por Segurtek, manual de seguridad y medidas preventivas de plataformas elevadoras elaboradas por Segurtek para Tecman S.A. (borrado con tipex el nombre de la empresa) y cuadro de riesgo eléctrico elaborado por Segurtec para Acalec . Doc 30 c: estudio de iluminación y estudio de condiciones medioambientales realizado por Segurtek para la empresa Alinsa. Doc 30 g:estudio de evaluación de contaminantes químicos realizado por Fremap, que entregó a VTR a cliente de Orbere, Zabalgarbi, y éste a la acusada Angustia , en el marco de las relaciones contratuales entre Orbere y Zabalgarbi. Doc 31:documentación sobre implantación de normativa EFR en al empresa Orbere, sistema cuya implantación en la empresa Orbere tenía encomendado la acusada Angustia ; Doc 32 a: auditoría realizada a Urbico por Orbere, notas de auditoría e informes de revisión; informe de auditoría realizado por IAC para los clientes de Orbere, Tranavalk y Zabalbide, entregado en el marco de las relaciones de éstas empresas con Orbere. Doc 32 b: informe de auditoría a TAG e informe de revisión de TAG y revisión Isovas. Doc 33:estudio higiénico sobre agentes biológicos. Doc 38:mediciones biológicas de Zabalgarbi, primera oferta que se hizo al cliente Zabalgarbi, datos y borradores con que se hizo el estudio y el propio estudio para el cliente.

Esta documentación se obtuvo como consecuencia de la entrada y registro realizada el día 20 de julio de 2010 en la oficina 107 D del Elkartegi del Parque Tecnológico de Zamudio sito en Camino Laga nº 804 de la localidad de Derio (Bizkaia), por Auto de fecha 19 de Julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instruccción nº 10 de Bilbao y según la numeración asignada en el acta de apertura de documentación de fecha 24 de Enero de 2011.

La empresa Ideak no llegó a ejercer actividad empresarial al interponer denuncia Ángel Daniel , administrador de Grupo Orbere S.L. en fecha 10 de Junio de 2010'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Justino y a Angustia como autores responsables de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de empresa a la pena para cada uno de ellos de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales incluídas las de la Acusación Particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Angustia , Justino , GRUPO ORBERE S.L. SERVICIO DE PREVENCION SEGURTEK Y CONSULTING en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistradoa Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones:

- -El párrafo que comienza Para la puesta en marcha¿y termina para su nueva empresa,queda redactado del siguiente modo:

Para la puesta en marcha de dicha empresa o su prestación de servicios como autónomos, además de sus propios conocimientos sobre la materia, recopilaron y se llevaron del GRUPO ORBERE numerosa documentación relativa a auditorías y trabajos realizados por ellos en el desempeño de sus funciones o directamente relacionada con dichos trabajos. Dicha documentación no contenía secretos de empresa del GRUPO ORBERE.

- -El párrafo que comienza Entre la documentación¿y termina secretos de empresa:queda redactado del siguiente modo:

La documentación que fue objeto de ocupación, es la siguiente:

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de Dña. Angustia y D. Justino .

A juicio de la recurrente, es preciso establecer si se ha acreditado la concurrencia de todos los elementos del delito por el que han sido condenados, previsto en el artículo 279.2 CP .

Así, en primer término, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba ya que no se ha acreditado que los documentos que se relacionan en los hechos probados de la sentencia, constituyan secreto de empresa.La principal característica de dicho concepto es que debe afectar a la competitividad de la empresa, junto a la necesidad de que sea realmente un secreto, cuya cesión afecte a la competitividad y que se han adoptado medidas razonables para mantenerlo secreto. Frente a la opinión vertida en la sentencia, considera la recurrente que no está acreditado que se tratara de secretos de empresa porque las acusaciones ¿a quienes correspondía- no lo han acreditado.

La sentencia únicamente analiza dos documentos que califica como secretos: el 28 y los tarjeteros.

El documento nº 28 son cursos de formación en riesgos laborales, que fueron elaborados por el propio Sr. Justino e impartidos por él. La sentencia no explica en qué medida su trasmisión a terceros o utilización por quien los ha elaborado puede afectar a la competitividad de la empresa.

Lo mismo debe decirse de los tarjeteros de visita que estaban en posesión de la Sra. Angustia , en la que ella guardaba las tarjetas de visita de las empresas con las que trabajaba, facilitadas por ellas. No son documentos secretos sino todo lo contrario. La confusión de la sentencia es equiparar las tarjetas con los listados de clientes de la empresa Orbere. Por otro lado, la empresa no ha acreditado que los clientes del grupo fueran los que aparecen en las tarjetas de visita.

Dichos documentos es evidente, en opinión de la recurrente, que no afectan a la competitividad de la empresa, ni la misma notó su ausencia, ni les habían sido reclamados.

También considera la recurrente que la sentencia incurre en error al valorar la prueba cuando atribuye a sus representados la obligación contractual o legal de guardar reserva.Sin embargo, tal obligación no se prolongaba más allá de la vigencia del contrato, ni se obligaron a no concurrir, y no se produjo ninguna actividad en relación con los documentos vigente contrato. La sentencia valora que los documentos fueron trasladados vigente contrato, pero sobre ello no existe prueba. La documentación la tenían en su poder en el desempeño de su actividad laboral y para su desarrollo. En consecuencia no tenían obligación contractual ya que su contrato no los vinculaba más allá de su finalización; en cuanto a la obligación legal, el Estatuto de los Trabajadores la establece dos años más allá del fin del contrato, con las condiciones de que se haya remunerado específicamente y que el empresario tenga interés comercial o industrial en ello, ninguna de las cuales se ha acreditado, en su opinión.

También invoca error en la valoración de la prueba respecto al requisito de la difusión, revelación o cesión en beneficio propio del secreto de empresa. En primer término, no se ha acreditado que se llevaran la documentación, sino que lo cierto es que la poseían legítimamente como consecuencia de su actividad profesional. De hecho, sus defendidos no negaron la posesión de los documentos ¿al menos de entorno al 90 % de ellos-, ni fueron despedidos de Orbere por esa razón.

Tampoco consta que sus defendidos cedieran la documentación en beneficio propio, o que se aprovecharan de ella; la sentencia afirma que pretendían crear una empresa en competencia con Orbere, y en este punto incurre en evidente error ¿según la parte recurrente- al interpretar dicha pretensión como cesión en beneficio propio; la sentencia no explica cuándo y cómo se produce la cesión, y no lo hace porque no se produce. La pretensión de crear una empresa en el mismo ámbito de actividad es lógica porque es en lo que tienen conocimientos y experiencia; además, nada se lo impedía puesto que no tenían cláusula de no concurrencia ni venían obligados a guardar reserva más allá de la vigencia del contrato.

Incurre igualmente en error la sentencia, en opinión del recurrente, por considerar que al tratarse de un delito de mera actividad, basta con que se llevaran la información secreta para que se cumpliera el tipo. So embargo, alega, esto no quiere decir que no deba ponerse en peligro el bien jurídico protegido (competitividad de la empresa), lo que no ha sucedido en el caso puesto que no se ha difundido ninguna información ni documento, y además no llegaron a ejecutar la idea de crear una empresa. Se recuerda en el escrito que el delito no lo constituye la idea de crear una empresa, sino la revelación, difusión o cesión en beneficio propio de secretos de empresa.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal.La sentencia valora y se funda en toda la prueba, conforme a la cual se demostró que la documentación apareció en el local alquilado por los acusados, y si bien la sentencia se refiere a solo dos de los documentos, es porque son los únicos que reconocen los acusados que se encontraban en su poder. Pero lo cierto es que toda la que recoge la sentencia estaba en poder de los acusados y pertenecía al Grupo Orbere, como manifestó el testigo perjudicado.

También se opuso al recurso la representación de la acusación particular en nombre de las entidades mercantiles Grupo Orbere SL, Servicio de Prevención Segurtek SL y Consulting Orbere SL.

Impugna dicha representación, en primer término, la forma en que el recurso fue presentado, sin respetar las exigencias del artículo 790.2 LECrim ; invoca los fundamentos de derecho ¿no impugnados en su propio escrito de recurso- de la sentencia, así como el acto del juicio oral y las resoluciones anteriores de la Audiencia Provincial sobre los requisitos del delito del 279.2 CP, así como la doctrina contenida en la STS de 12 de mayo de 2008 .

Los acusados se llevaron los documentos del Grupo Orbere cuando estaban trabajando para el mismo y ambos tenían suscrita una cláusula de confidencialidad y el Código de Conducta Avic tal como consta en autos. La documentación sustraída afectaba a la capacidad competitiva del Grupo Orbere por cuanto suponía su know how, su saber hacer en el mercado en competencia directa con el Grupo y, como ha quedado acreditado ¿folios 112 a 116- el objeto social de Ideak era exacto e igual al del Grupo Orbere.

No existe, en opinión del impugnante, error en la valoración de la prueba respecto al carácter secreto de la documentación y su relevancia como tal para la competitividad de la empresa ¿con cita de la Auto de la AP de Bizkaia de 25-11-2010 ; ni respecto a la obligación contractual o legal de guardar la reserva. Con remisión a la alegación previa del recurso, recuerda que sí existía obligación contractual, y que el Estatuto de los Trabajadores impone la obligación de reserva como aplicación del principio de buena fe contractual. Además, la documentación la obtuvieron mientras trabajaban en Orbere. No es cierto que estuvieran legitimados para poseer la documentación por su actividad empresarial.

Por último, no hay error en la valoración de la prueba respecto al hecho de que cedieron en provecho propio la documentación.

Estos son, respecto al recurso de ambos acusados, los términos del debate en la apelación.

SEGUNDO.- La sentencia recurridaconsidera que los acusados cometieron el delito al llevarse la documentación mientras estaba vigente su contrato de trabajo; dicha documentación constituía secreto de empresa, lo que analiza con detenimiento en relación con los documentos señalados como nº 28 y los tarjeteros y los listados de clientes, los cuales han de considerarse elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo ilícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes.

Por otro lado, realizaron la acción típica, pues aunque ¿como dice la defensa- no se llegó a poner en peligro la capacidad competitiva de Grupo Orbere, el delito se ha consumado porque nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma al realizarse la conducta típica sin exigencia de resultado concreto.En este sentido, continúa la sentencia, los acusados eran conscientes de su ilícito actuar ya que firmaron la cláusula de confidencialidad y se comprometieron a no hacer uso de la documentación fuera de la actividad objeto del contrato de trabajo.

TERCERO.-El artículo 279 del Código Penal , establece que

la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

La conducta que se castiga en este precepto, como utilización en provecho propio de los secretos de empresa, se encuentra entre los delitos relativos al mercado y los consumidores. El bien jurídico protegido es la libre competencia, como valor de la economía de mercado que hace posible su desenvolvimiento en condiciones de eficacia e igualdad.

El derecho penal protege el bien jurídico frente a los ataques más graves que puede recibir, aquellos que superan las barreras establecidas por otras normas pertenecientes al derecho civil y al mercantil. De ahí su condición de ultima ratioen la protección, y sus caracteres de fragmentariedad y de subsidiariedad. Esto es, no protege frente a todas las conductas contrarias al funcionamiento del mercado y la competencia sino solo frente a las más graves, y en la medida en que no lo hacen las normas de los sectores llamados a actuar previamente.

Los elementos normativos que nutren la descripción típica proceden de la legislación sobre competencia desleal. La Ley 3/1991 de Competencia Desleal establece una cláusula general en su artículo 5 y otras más específicas en las que se describen las conductas desleales, incluyendo en su artículo 13 la relativa a los secretos de empresa:

Artículo 13Violación de secretos

1.Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2.Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

3.La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

La configuración Jurisprudencial, en el ámbito mercantil, de los conceptos contenidos en el precepto, muestra sus contornos, así como las exigencias de prueba y la carga a quien corresponde la misma en las reclamaciones sobre deslealtad basada en la vulneración del artículo 13 de la LCD .

Así, la Sentencia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ SAP M 18847/2014, de 12-12-2014 , afirma lo siguiente:

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales podemos entender como tales: aquel conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

En otros términos, y siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreto y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

2.- Que tenga un valor comercial por ser secreta.

3.- Que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89 , de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How).

Estas características del concepto de secreto son admitidas con carácter general en la literatura y jurisprudencia penales, como demuestra la STS de 12 de mayo de 2008 que ha sido referente en el caso.

La categoría de secreto debe conectarse con la de know how. Aunque se trata de un concepto amplio, que carece también de definiciones taxativas, puede asumirse el que recoge la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga , ROJ: SAP MA 1018/2014 de 29-4-2014 :

En sentido amplio se le ha definido como «conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación». Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto , entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad). El art. 1.3, f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el «Know how» como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto , sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1979 recoge un concepto descriptivo diciendo que «lo que doctrinalmente se denomina «Know How», es decir, «el saber hacer», puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial». Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a «metodología de trabajo»; «técnicas operativas»; «técnicas comerciales ya experimentadas»; «conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico»; «conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad...».

Esta resolución ofrece particular interés, puesto que pone en conexión los conceptos de secreto y de know how,y en el presente caso esta va a ser una de las claves para la debida comprensión de las conductas sometidas a la consideración del Tribunal y su calificación en el ámbito de la vulneración de los secretos de empresa.

En efecto, la acusación particular a lo largo de sus alegaciones durante la tramitación de la Causa, así como en el acto del juicio oral y en su propio escrito de recurso, establece que los acusados se habían llevado el know howdel grupo y lo equiparan con sus franquicias, esto es, con el conocimiento que transmiten a sus franquiciadas. Ese conocimiento, junto con numerosas referencias de diversa índole, incluyendo la formación, uso de marca, etc., aparece en la documentación que asimismo remiten a sus franquiciados. Puede leerse ¿por ejemplo, folio 603- que de esa documentación forman parte:

- -Los Manuales de Operaciones del Sistema y de los Productos correspondientes a las áreas objeto de franquicia, cuyo contenido define todos los aspectos metodológicos del Sistema ORBERE.

Sin embargo, el examen de los hechos probados muestra que no son esos los documentos que fueron hallados en poder de los acusados.Este aspecto es crítico: los acusados no se llevaron el núcleo del know howde Orbere, aquel que trasmite a sus franquiciados mediante contrato de franquicia y en el que se quintaesencia su reclamación de responsabilidad penal y civil, consistente en los Manuales de Operaciones del Sistema y de los Productos, cuyo contenido define todos los aspectos metodológicos del Sistema Orberesegún consta en el contrato de franquicia.

Los acusados tenían en su poder documentos que habían sido elaborados por ellos o relacionados con su labor en el marco de su ejercicio profesional en las empresas del Grupo Orbere. Estos documentos no estaban en la órbita del know howde Orbere como tal, sino que habían pasado por el tamiz de la propia labor profesional de los acusados. Este hecho es importante, porque debemos recordar:

- - STS 468/2013 (Sala de lo Civil), de 15 de julio : los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

- - A pesar del importante valor económico de la clientela, 'nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos'( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

- -Lo fundamental,dice la STS de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004 ), cuya doctrina reproduce la STS 48/2012, de 21 de febrero 'es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos( SSTS 11 de octubre de 1999 en rec. 531/95 , 1 de abril de 2002 en rec. 3363/91 , 24 de noviembre de 2006, en rec. 369/00 y 14 de marzo de 2007 en rec.480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela'.

(Los subrayados son nuestros; las sentencias son de la Sala Primera del TS).

La documentación obrante en poder de los acusados no era, en opinión de la Sala, el secreto que contenía el know howdel Grupo, el que merecía la máxima protección por el Derecho que es la que dispensa el Derecho Penal, sino que era producto de la labor de los acusados, que ya había además pasado a las entidades para las que los trabajos habían sido realizados, como producto de la contratación característica en el sector del tráfico en el que se actuaba. Pero este precipitado de la labor empresarial del Grupo mediante los acusados no puede considerarse como secreto en los términos del 279 CP, como sí lo sería, en opinión del Tribunal, los Manuales de procedimiento que Orbere entregaba a las empresas con las que contrataba sus franquicias.

En este sentido, deben realizarse algunas precisiones más. Es claro que los documentos eran propiedad de Orbere, aunque los hubieran realizado los acusados, pero ese no es el tema de debate ni el objeto de protección del precepto penal. Tampoco lo es el deber de confidencialidad: los acusados vulneraron ese deber, a juicio del Tribunal, puesto que habían firmado las correspondientes cláusulas, además muy estrictas. Pero dicha vulneración no trascendió a terceros, ni supuso perjuicio para las empresas que habían sido clientes de Orbere y auditadas o atendidas por los acusados, puesto que en ningún caso fueron divulgados.

Pero el objeto de protección de la norma no es ese deber, ni tampoco la prohibición de llevarse o reproducir documentación. El bien jurídico está constituido por los secretos que otorgan ventaja competitiva ¿en términos económicos- por el hecho de serlo, que afectan al ser diferenciador de la actividad empresarial. No lo son los documentos elaborados profesionalmente por los acusados y ya entregados a clientes, ni es delito (ni siquiera ilícito civil, según se ha visto) abandonar la entidad portando la experiencia y los conocimientos adquiridos, ni dedicarse al mismo aspecto del giro empresarial u objeto social.

En este punto, se sitúa el límite entre actuación indiferente y actuación reprochable en términos de deslealtad: en la valoración de si lo que se pretenden llevar a su nuevo proyecto es la propia experiencia o si es el aprovechamiento de la experiencia ajena mediante el acopio de ingente información en cualesquiera soportes materiales (documentos, archivos informáticos) que es el resultado del esfuerzo y permanencia en el mercado de la empresa a la que han prestado sus servicios, y que, por su extensión o envergadura (extensos listados de clientes, potenciales clientes en atención a su perfil, estrategias comerciales a seguir con cada uno o en general, estado de las negociaciones con unos y otros, proveedores y contactos necesarios para confeccionar el producto o prestar el servicio de que se trate, relación de posibles contenidos de prestaciones a ofertar, etc.) y la dificultad de memorización, no puede decirse que forme parte de la experiencia, capacidad o habilidad ganada por el trabajador, sino más bien del fondo de comercio ganado por la empresa.

A juicio de la Sala, los documentos y los tarjeteros recogen sobre todo la experiencia profesional de los acusados; aunque pueda considerarse que pertenecen a Orbere, incluso que los acusados vulneraron los pactos contractuales, al no considerarlos la Sala portadores de secretos de empresa, tal como se explica, quedan al margen del 279 CP.

Respecto a los listados de clientes, su pertenencia al ámbito secreto es problemática. En la Jurisprudencia se suele exigir, en el ámbito de la competencia desleal, que se trate de clientelas no fácilmente accesibles en el ámbito concreto de actividad económica. O bien que agreguen otros caracteres como vinculación con ofertas, o tratamiento de precios individualizado para cada cliente, estados de las ofertas, etc.

En el caso, esto no sucede. Se trata de las tarjetas físicas de visita, obtenidas y utilizadas por la acusada en su trabajo habitual. Ofreció una versión razonable en el acto de la vista, no contradicha por prueba alguna; tampoco se acreditó que hubiera comunicado a ninguna empresa su nueva situación fuera de Orbere o que hubiera intentado captar clientela del Grupo.

Así pues, resumiendo cuanto se viene exponiendo, entiende el Tribunal que los acusados no se llevaron documentación secreta. Los documentos contenían trabajos realizados por ellos, que ciertamente no debían haberse llevado en cumplimiento de las cláusulas de confidencialidad firmadas. Pero no contenían secretos en el sentido exigido por la materia penal, esto es, secretos con capacidad de otorgar ventaja competitiva a la empresa matriz por contener los aspectos más importantes de su know how. Dichos secretos merecedores de protección penal, que la empresa ofrecía a sus empresas franquiciadas, constituidos por los Manuales de Procedimientos ¿según consta en su propia línea argumental al reclamar la condena penal y a la responsabilidad civil, a lo largo del juicio como en el recurso interpuesto-, no son los que estaban contenidos en la documentación.

Por otro lado, los nombres de clientes contenidos en los tarjeteros ocupados no reúnen los caracteres de secreto en términos delictivos. Se trataba de las tarjetas de visita físicas, sin datos de precios asociadas, o de ofertas particulares; no se ha acreditado que los datos de los clientes de los tarjeteros sean difíciles de obtener por alguna razón específica; ni consta tampoco que la acusada hubiera acudido a alguno de ellos para ofrecer sus servicios una vez que había sido despedida.

CUARTO.-Además de que los documentos carecen de la consideración de secretos, en opinión del Tribunal, existe otro orden de razones que deben llevar asimismo a la estimación del recurso.

El acto que el artículo 279 incrimina en su último inciso es el de utilizar el secreto en provecho propio.Por más que se anticipe la consumación del delito, es preciso que la acción contenga al menos un mínimo de sustancia lesiva, en términos que permitan afirmar que tuvo la capacidad de poner en peligro el bien jurídico protegido.

Dicho bien jurídico, constituido por la capacidad competitiva de la empresa no se vio, en el caso, amenazado en ningún momento. Los acusados, que tenían en efecto la pretensión de fundar una empresa con el mismo objeto social que Orbere, estaban en una fase que puede calificarse de previacuando la intervención tuvo lugar. La fundación de la empresa que en hipótesis podía poner en peligro el bien jurídico por la utilización de secretos de la empresa matriz no llegó a producirse; no está acreditado que la utilización ¿o lo que es lo mismo, el aprovechamiento- del secreto supuestamente vulnerado tuviera, como hemos indicado, capacidad lesiva alguna, ya que la posibilidad de competencia no llegó a nacer, ni siquiera consta el volumen de los actos que llegaron a exteriorizarse o si pueden alcanzar la categoría de actos ejecutivos.

Por tanto, además de que los documentos no pertenecían al núcleo del concepto de secreto de empresa merecedor de protección, según hemos razonado con anterioridad, ni siquiera consta que se utilizaraen términos relevantes desde la perspectiva de protección del bien jurídico, porque no se ha acreditado que llegara a haber una puesta en peligro jurídicamente desaprobada precisamente por la acción de los acusados.

QUINTO.-Al estimarse el recurso interpuesto por los acusados, no procede entrar a valorar el recurso interpuesto por la representación de la acusación particular en nombre de las entidades mercantiles Grupo Orbere SL, Servicio de Prevención Segurtek SL y Consulting Orbere SL., puesto que se refiere a la responsabilidad civil y esta depende plenamente de la consideración de los hechos como delictivos, lo que ha sido negado en la presente resolución.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados

Fallo

1º. ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAprocuradora Sra. Olabarría en representación de Dña. Angustia y de D. Justino contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 13-10-2014 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, Y ABSOLVEMOS A AMBOS ACUSADOS DEL DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA POR EL QUE FUERON CONDENADOS.

2º. DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAprocuradora Sra. Fariñas en representación de Grupo Orbere SL, Servicio de Prevención Segurtek SL y Consulting Orbere SL., y en su virtud, CONFIRMAMOS EN ESE ASPECTO DICHA RESOLUCIÓN.

3º. Declaramos de oficio las costas de ambos recursos; y declaramos de oficio asimismo las costas de la 1ª Instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.