Sentencia Penal Nº 90086/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 40/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/014264
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.43.2-2016/0014264
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
40/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 300/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90086/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de marzo de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 300/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de receptación y de un delito contra la salud
pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud
contra Obdulio con N.I.E NUM000 , nacido el NUM001 /1985, en Buzau (Rumanía), hijo de Secundino y
Angelica ; representado por la procuradora Sra. Dª.Isabel Quintano Cantero y asistido por el Letrado Sr. Dª.
Luis Gonzaga Gainza Abascal ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 30 de diciembre de 2018 sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado Obdulio , nacido el NUM001 -1985, mayor de edad, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no deterrminada pero en todo caso anterior al 7 de Septiembre de 2016, adquirió, con ánimo de ilícito beneficio económico, un gran número de maquinaria y herramientas consistente en motosierras, desbrozadoras, amoladoras, taladros, percutores, rotaflex y brocas, además de otros objetos tales como guantes y chalecos de trabajo. Estos objetos provenían de sustracciones realizadas en diferentes empresas. En concreto, el 13 de julio de 2016 se produjo una sustracción de herramientas y maquinaria en el local de la calle Bazkardo Auzunea de la localidad de Andoain (Gipuzkoa), perteneciente a la empresa Gurelaubide S.L. sustracción denunciada por Arcadio ante la P.A.V. instruyéndose el atestado nº NUM002 . El 9 de agosto de 2016 se produjo una sustracción de herramientas y objetos en el local sito en la N-634 de San Roque del Acebal, Llanes (Asturias) perteneciente a la empresa Agrollanes S.L. siendo denunciados los hechos por Cornelio , dando lugar al atestado nº NUM003 de la Guardia Civil de dicha localidad. El 1 de septiembre de 2016 se produjo una sustracción de herramientas y objetos en el local sito en Barrio nº 36 de Laredo (Cantabria) perteneciente a la empresa Grupo Incera, siendo denunciados los hechos por Faustino dando lugar al atestado nº NUM004 de la Guardia Civil de dicha localidad.

Estos objetos fueron almacenados en la calle Zorrozgoiti Bidea nº 17 pabellón 2 de la localidad de Bilbao que el acusado tenía arrendado a nombre de la empresa Neumáticos Zorrotza S.L. de la cuál es adminsitrador único, a Antonieta , quien no tenía conocimiento de tales hechos.

Durante los días 7 y 8 de Septiembre de 2016 se llevó a efecto por agentes de la ertzaintza la entrada y registro del referido local, incautándose los efectos sustraídos que se devolvieron a sus legítimos propietarios.

Asimismo el acusado tenía en su poder, con la finalidad de destinarla al tráfico ilíctio, tres bolsas de basura cerradas con cogollos de marihuana en su interior, localizándose trece sacos de plástico y un balde conteniendo en su interior cinco guantes quirúrgicos y una balanza de precisión. La totalidad de la sustancia incautada debidamente analizada resultó ser canabis y ascedió a 6.652 grs.

El cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluída en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961, enmendada pro protocolo de 25 de mayod e 1972.

El precio estimado de un gramo de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de cinco euros.

El acusado en el momento de los hechos era consumidor de cannabis, cocaína y anfetaminas, teniendo sus facultades volitivas ligeramente disminuídas.' fallo dice textualmente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Obdulio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena de prisión de un año y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.260 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad para caso de impago; y como autor responsable de un delito de receptación a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida así como al comiso del dinero, instrumentos y demás efectos intervenidos al acusado. Procédase al comiso del vehículo matrícula ....FWG titularidad de Neumáticos Zorrotza S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Obdulio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos, excepto el penúltimo párrafo que se suprime y se sustituye por lo siguiente.

El precio estimado del gramo de marihuana en el mercado ilícito en la fecha de los hechos, era de 5'04 € y el del kilogramo, de 1.323 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de Obdulio la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , alegando error en la valoración de la prueba, entendiendo que lo que se contiene en la sentencia recurrida no se adecúa a lo practicado en la instrucción ni en el juicio oral, estimando que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y también el artº 11 LOPJ .

Y es que reputa el recurrente que el pabellón en el que se produjo el registro es un lugar cerrado a los efectos del artº 547.3/546 LECrim , reiterando la petición de nulidad de la diligencia de la entrada y registro practicada en el mismo que ya hizo ante el Juzgado a quo en tanto que se realizó sin la autorización de su titular, no tratándose los de autos de delitos flagrantes: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos protege el domicilio de las personas jurídicas, aunque sea de forma menos intensa que el domicilio. Los datos con los que contaba la policía no justificaban la entrada y registro practicados ¿el hallazgo de una furgoneta robada a un kilómetro de la nave; el que cuatro días después se viera entrar en dicho inmueble a un varón que no abrió la puerta cuando llamaron, varón que fue interceptado al salir y a quien solicitaron acceder al inmueble, negándose a ello, resultando que dos horas después un cerrajero abrió la lonja y empezó el registro y tras su inicio, se solicitó del Instructor Auto de entrada y registro, que denegó porque la acción de los agentes no se podía subsanar, siendo detenido el recurrente después de darse inicio a dicha diligencia, de todo lo cual se infiere que ningún indicio previo existía frente a él, motivo por el que solicita que se excluya del acervo probatorio la prueba obtenida del registro, en la que a la postre se basa la pretensión acusatoria, lo que ha de llevar a la absolución del recurrente.

En otro orden de cosas y en relación a la cuantía establecida en concepto de multa en el delito contra la salud pública, en tanto que aquella se estableció atendiendo al precio del gramo (5 €) ¿como si se tratara de una cantidad pequeña inferior al kilogramo- estimando que debe estarse al precio de la sustancia por kilos, que es de 1.043 € (por otro lado, más favorable al recurrente) procediendo en definitiva fijarse el importe de la multa en 6.958 € y no en los 33.260 € establecidos.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto conforme a los motivos contenidos en su escrito de 6 de febrero pasado, al que nos remitimos.

Vistos el motivo principal en que se basa el recurso interpuesto, la naturaleza del inmueble en el que se practicó la diligencia de entrada y registro sin autorización judicial y en el que a la postre se hallaron piezas de convicción de los dos delitos por los que resultó condenado el recurrente, junto con la prueba practicada en la vista oral -traída a esta alzada por medio de la grabación de la misma- se confirmará el pronunciamiento condenatorio, sin perjuicio de la rebaja de la multa impuesta en el delito contra la salud pública, acogiendo los argumentos del recurrente.



SEGUNDO.- Como indica numerosa doctrina jurisprudencial (entre ellas STS nº 144/2014, de 12 de febrero , que cita otras como las SSTS núm. 590/2013, de 26 de junio o la 548/2013, de 19 de junio , por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero ) el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías; cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En el caso de autos, alega el recurrente vulneración de derechos fundamentales (inviolabilidad del domicilio, intimidad) fruto de la cual se obtuvieron pruebas -objetos sustraídos con anterioridad y sustancia sometida a control internacional en cantidad que excluía el autoconsumo- en las que se fundó la condena por delito de receptación y contra la salud pública respectivamente, en tanto que el acceso al inmueble donde se hallaron aquellos efectos se hizo sin consentimiento del titular, sin autorización judicial y sin concurrir flagrancia en el delito.

Examinadas las actuaciones, no reputa la Sala que concurra causa de nulidad en la diligencia practicada que el recurrente censura.

Y es que aun constatándose que el Sr. Obdulio se negó de plano a abrir la puerta, siendo franqueada por un cerrajero y que se solicitó autorización judicial una vez hallados los efectos y porque apareció la droga (denegándose por el Instructor en Auto de septiembre de 2016) no puede sin embargo compartirse por el recurrente que no hubiera indicios de que el investigado estuviera involucrado en delitos contra el patrimonio, sin obviar por supuesto la naturaleza del inmueble en donde se hizo la entrada y ulterior registro.

En este punto es preciso recordar, por obvio que pueda parecer que, conforme al artículo 545 LECrim , nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes , continúa diciendo el artº 546 de la propia Ley Rituaria que el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos [¿] cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, reputándose edificios o lugares públicos ¿ cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el artículo 554 ( artº 547.3º LECrim ).

No puede olvidarse tampoco que conforme al artº 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.

Por otro lado, el artº 11.1 g) LO 2/1986 , de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, establece que entra dentro de sus funciones investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente¿ Expuesto lo anterior y descartado que la lonja de autos fuera el domicilio del recurrente ni de ninguna otra persona, la entrada y registro de aquella no tenía que someterse a las prevenciones del artº 569 LECrim por carecer de la protección que otorga el artº 18.1 y 2 CE (en este sentido STS nº 1.219/2005, de17 de octubre ) existiendo indicios de la participación del recurrente en delitos contra el patrimonio que venían siendo investigados.

En efecto, de la declaración conjunta de los agentes de la Ertzaintza números NUM005 y NUM006 se deriva que dichos indicios venían conformados porque el recurrente había estado involucrado en hechos similares con anterioridad y que cerca de la lonja de autos se hallara una furgoneta sustraída de una empresa en la que se también se sustrajeron otros bienes que sospechaban que podían hallarse en dicho inmueble. Y a esto ha de sumarse que se pudo ver por una rendija de la puerta un brazo de desbrozadora, herramienta ajena a la actividad de reparación de neumáticos que presuntamente se llevaba allí a cabo.

Así las cosas, la medida de acceso al inmueble de autos aunque fuera con la oposición expresa de su titular, no parece desproporcionada, en tanto realizada en el marco de una investigación por delito, apareciendo idónea e imprescindible para tal fin.

Y es que, repetimos, que en ningún momento se ha pretendido que dicho inmueble fuera usado por el recurrente como morada debiendo recordarse que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad', como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice laentrada y registrocuando se carece del consentimiento de su titular y no se trata de un caso de flagrante delito [¿]En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC94/1999, de 31 de mayo, FJ 5), y, sin embargo, no hemos considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías ( STC228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7), un bar y un almacén ( STC283/2000, de 27 de noviembre , FJ 2), unas oficinas de una empresa ( ATC171/1989, de 3 de abril ), los locales abiertos al público o de negocios ( ATC58/1992, de 2 de marzo ), o los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidadde autorizaciónjudicial para suentrada yregistro [STC76/1992, de 14 de mayo, FJ 3 b)] [¿]¿la delimitación negativa de espacios no considerados domicilio efectuada por el art. 557 LECrim tiene como finalidad su exclusión de las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, específicamente, su exclusión del requisito de que la entrada y el registro en los mismos sea autorizado mediante resolución judicial motivada ( STC nº 10/2002, de 17 de enero ).

Recapitulando lo hasta ahora expuesto: en el marco de una investigación policial de delitos contra el patrimonio y teniendo conocimiento por información, tanto de patrullas como de vecinos anónimos, de que en la lonja de autos pudieran existir objetos procedentes de robo, se dispuso un dispositivo de vigilancia y control. Que iniciado el mismo observaron al encausado entrar en ella, no abriendo la puerta a los agentes de la autoridad que llamaron, agentes que vieron por un hueco de la puerta lo que pudiera ser una desbrozadora, dándose la circunstancia de que el fin de semana anterior se había sustraído material de jardinería de una empresa de Laredo, y que dicha herramienta es ajena al negocio en el que se hallaba.

Reputa la Sala que los indicios con los que hasta ese momento contaban los agentes actuantes eran bastantes para la práctica de la diligencia cuestionada, diligencia necesaria para la comprobación del delito y descubrimiento del presunto delincuente.

Y el hecho de que se hallaran casualmente efectos de un delito distinto de aquel que se venía investigado (momento en que se pidió la autorización judicial, denegada) ello no supone la nulidad de la diligencia de que tratamos (en relación a las pruebas relativas al nuevo delito) pues en todo caso predomina la naturaleza de no-vivienda del local donde los efectos se encontraron.

Se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Mejor suerte ha de correr el segundo motivo del recurso.

Y es que alcanzando los cogollos de marihuana aprehendidos el peso de 6.652 gramos (seis kilos y seiscientos cincuenta y dos gramos) los precios en el mercado ilícito que facilita el Ministerio del Interior respecto de la grifa/marihuana es tanto por gramo como por kilogramo, siendo siempre notoriamente inferior en proporción si se atiende a esta última medida que a aquella unidad de peso, cifra de €/kg que en todo caso es la aplicable cuando el peso de la sustancia alcanza el kilogramo o sus múltiplos enteros.

Dicho esto, y conforme a la tabla correspondiente al segundo semestre del año 2016, el precio por gramo de marihuana era de 5¿04 €, y por kilo, 1.323 €, luego la multa a imponer será [(1.323x6) + (5¿04x652)] lo que s.e.u.o. arroja un total de 11.224 € (el tanto fijado en la sentencia) rebajándose la responsabilidad personal subsidiaria de forma proporcional a quince días.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artº 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Quintana Cantero, en nombre y representación de Obdulio contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el solo extremo de establecer la multa en 11.224 € con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días , declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.