Sentencia Penal Nº 90088/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 34/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/018715
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0018715
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 34/2016- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 34/2015
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Víctor
Abogado/a / Abokatua: OLATZ ARETZAGA RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO
SENTENCIA Nº: 90088/16
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de marzo de dos mil dieciseis.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 34/15 ante el Jdo de lo Penal nº 5 (Bilbao) por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra Víctor
con Numero Perpol NUM001 y Documento de Identidad de Rumanía NUM002 , nacido en Bucarest
(Rumanía) el NUM003 de 1995, hijo de Pedro Miguel y de Elena , representado por la Procuradora Sra.
VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO y defendido por la Letrada Sra. OLATZ ARETZAGA RODRÍGUEZ, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Dña. REYES GOENAGA
OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 29/01/16 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Que Víctor , nacido en Rumanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otras dos personas, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 22:50 horas del 21 de mayo de 2014 se dirigieron a la empresa Excavaciones y Transportes Uriarte SL sita en el Barrio Arkotxa de Zaratamo (Bizkaia) y tras acceder saltando la valla de unos dos metros de altura al interior del recinto que se encuentra totalmente delimitado y vallado, manipularon varios contenedores y con herramientas utilizadas para el corte abrieron dos candados de los contenedores sin llegar a apoderarse de ningún objeto al ser sorprendidos en el interior de la empresa.' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Víctor como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSASen grado de TENTATIVA , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Víctor en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en esta causa exclusivamente en un punto: el de la determinación de la pena, pues considera que el acusado no llegó a asir los objetos cuya sustracción pretendía. Considera que en este caso el peligro inherente al intento no justifica la decisión adoptada de rebajar la pena solo en un grado, puesto que durante el tiempo que permaneció el sujeto en la empresa estuvo completamente controlado por la propietaria hasta la llegada de los agentes y no llegó a aprehender ningún efecto. Entiende que estamos ante una tentativa inacabada y que debe rebajarse la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Pues bien, a pesar de lo que sostiene la parte recurrente, ya anticipamos que la resolución va a ser confirmada.

Tomaremos como base para esta resolución la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en la STS, Penal sección 1 del 06 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4845/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4845). Esta resolución señala: 'Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan con cierta asiduidad los conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 CP no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado' , sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a su progresión. El fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta. Ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la antijuridicidad de la conducta también ( STS 764/2014, de 19 de noviembre ).¿ Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.' Lo que hemos reproducido nos permite considerar que la decisión de la Juez de instancia se ajusta derecho y ello porque, como bien señala la resolución recurrida, el peligro inherente al intento tiene una intensidad considerable, puesto que el sujeto no sólo había accedido al interior del recinto vallado, sino que había forzado los candados de los contenedores. Esto supone que se habían llevado a cabo varios actos de ejecución relacionados con la intención de sustracción del sujeto, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta ello incrementa el peligro del intento. La entrada en el recinto había supuesto un primer acto de fuerza en la ejecución del delito, y una vez dentro, el forzamiento de los contenedores supone un segundo acto de ejecución, lo que nos sitúa en un nivel superior dentro del proceso de ejecución del delito.

En consecuencia, de acuerdo con lo que hemos dicho, considera la Sala que la resolución se ajusta a derecho, que la determinación de la pena es correcta y que debe ser íntegramente confirmada.



TERCERO. -De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Víctor contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao, en Causa nº 34/15, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.