Sentencia Penal Nº 90093/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 19/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/002974

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0002974

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 19/2017- -2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 484/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Pedro

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO SARMIENTO GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº: 90093/2017

Ilmos/as Sres/as

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/aD/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/aD/Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En la Villa de Bilbao, a 4 de abril de 2017.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 19/17, procedente de la causa nº 484/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo porDELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIALcontra D. Pedro , mayor de edad con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sra. Azurra y asistido por el letrado Sr. Sarmiento, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 484/14 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó sentencia con fecha 7 noviembre 2016 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 23 de febrero de 2014, sobre las 03.09 horas Pedro condujo el vehículo Volskwagen Transporter matrícula .... BNN , por la carretera N-634, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción, efectos que limitaban gravemente, en el acusado, su aptitud para el manejo del vehículo a motor. A la altura del punto quilométrico 125, en la localidad de Muskiz, empezó a conducir de forma irregular, haciendo eses e invadiendo el sentido contrario de la circulación, incluso a la hora de tomar las curvas. Los Agentes que le seguían con su vehículo, al ver esta manera de conducir, le detuvieron en el punto kilométrico 127 y apreciaron desde la ventanilla, cómo el acusado desprendía un fuerte olor a alcohol. Fue preguntado por los Agente y no daba ninguna explicación lógica, presentaba la cara enrojecida y reconoció a los Agentes 'que venía de un puticlub y había tomado unos tragos'. Cuando el acusado se apeó del vehículo, se tambaleó y tuvo que ser auxiliado por uno de los Agentes actuantes para evitar que cayera al suelo. Por este motivo, fue requerido por los Agentes para acudir a dependencias policiales para someterse a las pruebas de detección alcohólica. Una vez en comisaría, se negó a someterse a las referidas pruebas. Una vez informado por los Agentes, de las consecuencias de la negativa, el acusado persistió en la negativa, insistiendo que quería someterse a las pruebas de análisis de sangre, a lo que el Agente le manifestó que para ello era necesario que realizara una primera prueba de impregnación alcohólica a través de aire espirado, a lo que el acusado se negó nuevamente.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

CONDENO a Pedro como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ MESES MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma a razón de una cuota diaria de 6 euros, así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de durante DOS AÑOS.

CONDENO a Pedro como autor de un delito de negativa a realizar las pruebas de detección alcohólica, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución D. Pedro interpuso recurso de apelación al que formuló oposición el Ministerio Fiscal en informe de 23 enero 2017.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 2 de marzo de 2017 para deliberación y votación.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Pedro contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución de todos o parte de los delitos imputados.

Desglosa el recurso en cuatro alegaciones. Primera, quebrantamiento de normas y garantías procesales, al haberse dictado condena por un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP pese a no haber sido objeto de instrucción, ni recogerse en el auto de transformación, apareciendo solo a partir del auto de apertura de juicio oral que no es recurrible, reputa por ello infringidos los arts. 24 CE al haberse causado indefensión e incurrir en vulneración del proceso con garantía, así como de los arts. 779.1.5 º y 775 LECrim . Segunda, infracción del principionon bis in ídem,ya que según la jurisprudencia cuando el delito de alcoholemia es flagrante y evidente, aún sin practicar las pruebas, la negativa a practicarla es inoperante en sede penal, constituyendo, en su caso, infracción administrativa. Tercera, aplicación indebida del art. 383 CP en relación con el art. 22 del Rgto de Circulación, al no haber existido desobediencia ya que aceptó someterse a las pruebas para la detección de alcohol en sangre, negándose únicamente a las de aire espirado, y no habiendo llegado ni siquiera a ser imputado en Comisaría por un delito de desobediencia. Cuarta, y última, alegación, aplicación indebida del art. 379 CP al carecer de base probatoria suficiente para condenar por alcoholemia.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida al compartir la valoración probatoria efectuada y la incardinación jurídica de los hechos probados resultado de ella, invocando el necesario respeto a la valoración probatoria efectuada en la primera instancia salvo supuestos de manifiesto error que no aprecia concurra en el presente caso.

SEGUNDO.-Sobre la primera alegación de haberse incurrido enquebrantamiento de normas y garantías procesales - art. 24 CE vulneración del proceso con garantías conforme lo previsto en los arts. 779.1.5 º y 775 LECrim , con efectiva indefensión- con motivo de la condena por un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP , la legislación y jurisprudencia relativa a la interpretación y efectos derivados del auto de transformación en procedimiento abreviado y su relación con la vigencia del principio acusatorio impiden su estimación.

Mediante el dictado de dicha resolución prevista en el art. 779.1.4º LECRim se le comunica a una persona la existencia de una determinada imputación contra ella para que pueda defenderse con plenitud de medios y de efectos, declarándola encausada a partir ese momento. Lo más destacable, es que se trata de una decisión interina o provisional y que, al igual que el auto de procesamiento previsto en el art. 384 LECrim , constituye requisito previo e indispensable para la acusación, que deberá basarse exclusivamente en la existencia de indicios de haberse cometido un hecho que reviste los caracteres de delito y de la participación en él de la persona contra la que se dirige el procedimiento.

Al no suponer su dictado el ejercicio de la acción penal, no afecta a la presunción de inocencia, y no está tampoco precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, ya que la imputación de la que deberá, en su caso, defenderse todo encausado se produce con los escritos de acusación, no antes, siendo el dictado del auto de transformación presupuesto para acceder a la fase intermedia, conforme reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo (entre otras SSTS, 04 de Julio del 2012 ( ROJ: 4796/2012 ) y de 17 de Julio del 2013 ( ROJ: 4014/2013 ).

En consecuencia, el relato de hechos y la subsunción de estos en determinada calificación jurídica realizada en dicha resolución no vincula a las partes acusadoras en sus escritos de calificación, ni tampoco al tribunal de la causa, teniendo en cuenta asimismo que como medida cautelar que es, no fija definitivamente el 'thema decidendi',ni en su parte dispositiva ni en su fundamentación jurídica,sino que éste queda delimitado en el acta de acusación del fiscal y las acusaciones particulares, siendo entonces cuando realmente se ejercita la acción penal, y cuando el encausado conocedor ya de la acusación dirigida contra él, pueden replicar a la misma en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, quedando así indemne el principio de no indefensión.

Pero, en todo caso, lo expuesto no supone afirmar la ausencia de límites subjetivos y fácticos de las acusaciones para formular sus respectivos escritos de calificación, ya que dichos límites se encuentran precisamente en la imputación que se haya llegado a realizar en instrucción y de la posibilidad que haya tenido de defenderse frente a ella la persona investigada. Siendo por dicho motivo por el que no puede prosperar la petición de revocación de la condena por el delito contra la seguridad vial previsto en el art. 379.2 CP , por cuanto que pese a incluirse por primera vez en el auto de apertura de juicio oral la mención expresa de dicho delito, durante la instrucción consta que se respetaron los límites fácticos que sobre los hechos y participación en ellos del acusado fueron configurados, sin incurrir por ello en quebranto de las normas y garantías procesales invocadas en el recurso.

Ya que si bien el auto de transformación de 15 septiembre 2014 acordó en su parte dispositiva la prosecución de las diligencias previas frente al Sr. Pedro por un delito contra la seguridad vial en la modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohol o sustancias estupefacientes por los trámites del procedimiento abreviado, en su fundamento de derecho segundo menciona expresamente junto a dicho tipo delictivo otro -también contra la seguridad vial- de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto en el art. 379.2 CP .

Y no solo eso, sino que recoge además en el fundamento de derecho primero una descripción de hechos -sobre los que con posterioridad formularía escrito de acusación el fiscal- susceptible de incardinarse penalmente en ambos delitos del art. 379.2 y 383 CP , en concreto, la conducción el día de autos de un vehículo a motor tras la ingesta de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a las pruebas para su detección cuando fue requerido a ello.

Incorporación, por otro lado, en el relato de hechos punibles que no pudo resultar sorpresiva para la defensa al constar ya en la declaración judicial prestada durante la instrucción, debidamente asistido de letrado, que manifestó conocer los hechos objeto de investigación, negó que presentara síntomas de influencia alcohólica en la conducción y haber rechazado someterse a las pruebas de detección alcohólica, explicando en su descargo que lo que hizo fue elegir que le sacaran sangre en lugar de soplar.

TERCERA.-No puede prosperar la segunda alegación del recurso de haberse incurrido en infracción del principionon bis in ídempor la condena por los dos delitos contra la seguridad vial previstos en los arts. 379.2 y 383 CP .

La conducta típica prevista en el artículo 383 CP en su actual redacción operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, no persigue como único bien jurídico la seguridad del tráfico ( STS 214/2010 de 12 de marzo ) sino también garantizar el cumplimiento de las órdenes administrativas teniendo por ello notas comunes con los delitos de desobediencia. Se trata de un tipo penal de omisión propia en el que la consumación se produce en el último instante en que es posible cumplir con el deber y son elementos típicos de dicho tipo delictivo: a) un mandato expreso y legal realizado por los agentes de la autoridad encargados de la realización de dichas pruebas; b) mediante un mandato expreso, terminante y claro debiendo advertirse al conductor que la negativa puede ser constitutiva de delito; y c) que se trate de una verdadera negativa, no de una mera renuencia. Se trata, además, de un delito doloso en el que se exige el conocimiento del autor de su deber de sometimiento a las pruebas de detección de algunas de las sustancias mencionadas en el art. 379.2 CP , negándose pese a ello al cumplimiento de dicha obligación.

Y siendo cierto que el art. 21 del Reglamento General de la Circulación (RD 1428/2013 de 21 noviembre), se habla deinvestigación de la alcoholemiaal mencionar las pruebas de detección de posibles intoxicaciones por alcohol, la jurisprudencia a la que se hace mención por el recurrente -de la que únicamente se citan algunas resoluciones de la misma Sección penal de esta esta Audiencia Provincial de Bizkaia-, sobre la inoperancia de la negativa a practicar las pruebas cuando el delito de alcoholemia es flagrante y evidente aún sin practicar las pruebas, no es mayoritaria ni seguida por esta Sala en casos como el presente, al considerar que se trata de un supuesto de concurso de delitos, no de leyes, por ser comportamientos que afectan a bienes jurídicos distintos, y pluriofensivo el previsto en el art. 383 CP , ya que junto con la seguridad del tráfico pretende preservar el normal ejercicio de las funciones públicas.

CUARTO.-No procede acoger tampoco la tercera alegación del recurso de haberse incurrido en aplicación indebida del art. 383 CP en relación con el art. 22 del Rgto de Circulación, al mantenerse que el acusado aceptó someterse a las pruebas para la detección de alcohol en sangre y se negó únicamente a las de aire espirado, y que no llegó ni siquiera a ser imputado en Comisaría por un delito de desobediencia.

El examen de la legislación administrativa existente al respecto puesto en relación con lo recogido en el Acta de información sobre la normativa aplicable a las pruebas de detección alcohólica y práctica de las mismas (a los folios 12 y 13 del atestado) y la Diligencia para hacer constar la imputación por desobediencia (folio 14), debidamente traídas al juicio como prueba al ser ratificadas por los agentes que intervinieron en su confección, impide compartir dichas consideraciones.

Las pruebas legalmente establecidas a las que es obligatorio someterse se encuentran reguladas en los arts. 22 , 23 y 28 RGC .

El artículo 21 en su párrafo primero establece la obligación a cargo de todos los conductores de someterse a dichas pruebas, describiendo en los artículos 22 y 23 siguientes que consistirán en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados y que si el resultado de la prueba arroja un resultado superior a los parámetros en sangre y/o aire espirado en el mismo mencionados, el agente someterá al interesado para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba mediante un procedimiento similar al empleado en la primera.

Por lo que, conforme a su redacción, no es que exista la posibilidad de optar realizar las pruebas, o bien por aire espirado mediante etilómetros oficialmente autorizados, o mediante muestras de sangre, orinas u otras análogas, sino que la obligatoriedad de sometimiento afecta únicamente a las de aire espirado con etilómetros, estando previstas las segundas a efectos de contraste con el resultado arrojado por las primeras, o ante la imposibilidad de practicar aquellas, a petición del interesado o por orden judicial.

Y en cuanto a la alegada ausencia de imputación en el atestado del delito de desobediencia por la negativa a someterse a las pruebas de aire espirado, además de constar en el acta de información sobre la normativa aplicable, de su obligación a realizarlas y de los efectos de poder incurrir en conducta delictiva en caso de negativa, las consideraciones vertidas para justificarlas no pasan de ser meramente formales, sin relevancia para afectar al derecho de defensa, y se incurre con ellas, además, en contradicción con las expuestas con anterioridad para justificar la alegación primera que ha resultado ya desestimada.

QUINTO.-Por último, sobre la alegación de haberse incurrido aplicación indebida del art. 379 CP por carecer de base probatoria suficiente para condenar por alcoholemia, ha de examinarse si con el material probatorio puesto a disposición de la juzgadora de la primera instancia se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada entonces, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Y ha de analizarse también si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal. Pero sin que en ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implique la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, ya que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS nº 759/2009 y 70/2011 ).

Así, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, frente a la versión exculpatoria del acusado de negar que hubiera ingerido alcohol, afirmando que le pararon pormotivos políticosy que no es que se negara a someterse a las pruebas sino que le ofrecieron optar y eligió la del análisis de sangre, se concluye que concurre suficiencia de prueba de cargo bastante para desvirtuarla y poder afirmar que el acusado D. Pedro condujo un vehículo a motor en la madrugada del día 23 de febrero de 2014 bajo la influencia de bebidas de alcohólicas y que, requerido por los agentes, se negó a someterse a las pruebas para la detección de alcohol en aire espirado.

En concreto, analiza las pruebas periciales documentadas y testificales prestadas por los agentes de la PAV nº NUM002 , NUM003 y NUM004 . Valora los testimonios de los agentes de la Ertzaintza NUM002 , NUM003 y NUM004 , como coincidentes, verosímiles, sostenidos en el tiempo, carentes de motivaciones espurias y merecedores por ello de plena credibilidad. Al afirmar todos ellos que el Sr. Pedro mostraba signos externos claramente indicativos de que se encontraba inhabilitado para la conducción, observaron su conducción irregular, invadiendo constantemente en carril de sentido contrario, sobre todo en las curvas y haciendo eses.

Que decidieron parar su marcha y al acercarse a la ventanilla del conductor, detectaron que desprendía un potente olor a alcohol. Le pidieron que se bajara del coche y se tambaleaba tanto que tuvieron que ayudarle para que no cayera.

Le indicaron que tenía que acompañarles a la comisaría para someterse a las pruebas de detección alcohólica y accedió. Pero, sin embargo, una vez informado y requerido de su obligación a someterse a las pruebas de detección alcohólica se negó en reiteradas ocasiones, alegando que quería hacer un análisis de sangre primero, persistiendo en su negativa pese a que le informaron de que la prueba de aire espirado era preceptiva.

Revisada así la prueba, se aprecia su correspondencia corresponde con lo efectivamente practicado en el acto del juicio oral, existiendo material incriminatorio suficiente para justificar el pronunciamiento condenatorio, sin que las alegaciones vertidas por la defensa tanto en el juicio como ahora en el recurso relativas a que no obre en el atestado test de capacidades o diligencia de estado psicofísico, o los supuestosconvencionalismosen que incurrieron los agentes al describir la sintomatología por intoxicación alcohólica y la errática forma de conducir que pudieron apreciar de forma directa, permitan explicar ni justificar la realidad de un cuadro evidente de influencia por una previa ingesta alcohólica que le había mermado al acusado notablemente sus facultades para el debido manejo del vehículo reuniendo con ello los elementos requeridos para la aplicación del tipo penal aplicado del art. 379.2 CP , y su posterior negativa a someterse a las prueba legalmente previstas de detección de intoxicación alcohólica como delito de desobediencia del art. 383 CP .

SEXTO.-Desestimándose el recurso, se condena al apelante al abono de las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Pedro CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE NOVIEMBRE DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 484/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARAKALDO .

Se imponen al apelante las costas procesales causadas en la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.