Sentencia Penal Nº 90094/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 6/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 6/2014- 6ª OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 1276/2013

Juzgado de Instruccion nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL .

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

Apelado/Apelatua: Genaro

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90094/2014

ILMA. SRA. MAGISTRADA

DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de marzo de 2.014

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el presente Rollo de Faltas nº 6/14; en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo con el nº de Juicio de Faltas 1276/13, por falta de estafa en el que interviene como denunciante Mariano y como denunciado Genaro . Interviene el Ministerio fiscal en el ejercicio de sus funciones.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 8 de octubre de 2.013 sentencia en cuyo fallo se dice:

'Se Absuelve a Genaro de la falta de estafa imputada. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Mantengo los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-Absuelto D. Genaro de la falta de estafa por la que había sido acusado, se alza la Representante del Ministerio Fiscal pidiendo la condena del acusado, al estimar que de los hechos probados se infiere la realidad de los elementos del tipo penal que invocó en el juicio oral, por lo que pide que se revoque la absolución pronunciada.

SEGUNDO.-Cuando se trata de revocar una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia porque así lo pida alguna de las partes recurrentes, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006 , nº80/2006, BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006, rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre que: 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , o la de 29-XI-2010 . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

TERCERO.-En consonancia con lo expuesto, he de analizar, en primer lugar, si la sentencia de instancia explica suficientemente la razón de su fallo, puesto que tal obligación forma parte esencial derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , que comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y que exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Dice la Juzgadora a quo que no todo incumplimiento contractual supone la existencia del delito de estafa, y que de los datos aportados en este juicio no puede llegarse a la conclusión de que se dan los elementos del tipo penal.

Los elementos que la jurisprudencia ha venido estimando como necesarios para que el delito (en esta caso, falta de estafa) se produzca, suponen: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra' ( STS, entre otras, de 12-XI-86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88...); b)en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

Sabido es que, dadas las características del elemento reseñado en el último de los incisos del párrafo anterior, y que pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, no pueden extenderse, sin más, a aquellos que se encuentran ocultos en la mente o en la conciencia de la persona, como lo que sabe, lo que quiere, el deseo, el conocimiento...o los proyectos que impulsan la conducta del ser humano, todo lo cual corresponde al arcano de los más íntimos sentimientos y que, por su propia naturaleza inmaterial, únicamente pueden ser inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. Esta conclusión difícilmente puede conseguirse como no sea a través de los indicios que queden expresamente probados. Cuando la jurisprudencia define el engaño a los fines de la configuración del delito de estafa, lo cualifica como ENGAÑO BASTANTE. Es cierto que esta cualificación ha sido objeto de gran discusión doctrinal y que se ha oscilado, en cuanto a su interpretación, desde la consideración de que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error en las personas más 'avispadas' hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. La interpretación jurisprudencial más extendida, además de referirse a la necesidad del examen del supuesto concreto para definir la existencia o no de la suficiencia del engaño, sí incide en un aspecto fundamental cual es la de que 'no puede predicarse la existencia del engaño bastante cuando el engañado omite la diligencia más elemental', y así ha de pagar las consecuencias de su propia y culpable falta de atención. En este sentido se expresan numerosas sentencias: APAlmería, de 24-VII-2000 : 'no aprecia engaño bastante y suficiente para mover, por sí solo, la voluntad de la persona a quien va dirigido, porque observa una actuación negligente del perjudicado, entidad bancaria que otorga tarjeta de crédito sin indagar sobre la solvencia del sujeto'; APBarcelona de 14-VII-2.000 'no hay engaño en Banco que otorga un préstamo a determinada persona sin exigir garantías'; STS de 14-VII-2000 .....Igualmente, '...debe excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones...' (STS de 31-V-2.000).

Siguiendo con el análisis de la índole del engaño, la STS de 31-XII-96 estima que '...el engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso, el dolo existente va más allá del dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática...', y esta misma sentencia, por referencia a la presencia de contratos bajo los que se enmascara el engaño suficiente para configurar el delito de que estamos tratando, hace una referencia a los denominados 'contratos criminalizados, en los que, con la apariencia de un contrato, se simula el verdadero propósito que es el del incumplimiento por parte de quien engaña, cuando por la otra parte, además, se cumple con la contraprestación pactada en el contrato. En idéntico sentido, la STS de 5-VI-2.000, o la del STS de 24-III-92 , en cuyo fundamento cuarto se concreta '...como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio', de incumplimiento por parte del defraudador.....cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno...se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella...todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar....' refiriéndose a multitud de sentencias en este orden, y estableciendo en el supuesto concreto a que se refiere la sentencia que '....no puede verse en el proceder de la empresa querellada, sustituyendo un material por otro sin previa consulta o aquiescencia, fuera de una infidelidad en el atendimiento de sus obligaciones, una maniobra artera o engañosa capaz de provocar un acto de disposición patrimonial de la parte en beneficio propio...', y en este orden igualmente, la jurisprudencia ha distinguido el momento en que se produce el dolo que conlleva el engaño '...toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos....el engaño ha de ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante: Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado 'dolo subsequens'. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por áquel. Y por último, bastante, entendido en el sentido de la idoneidad del engaño en cuanto que sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia.....' (STS de 23-I-98), en la que, en referencia al caso concreto, absuelve a los acusados porque, en todo caso, '....el engaño o la mendacidad es posterior al acuerdo de voluntades y no ha sido determinante a mover la voluntad de los sujetos pasivos, sino solo dolus subsequens (subsiguiente o sobrevenido para causar el desplazamiento interpatrimonial) que hace más onerosa la contribución de los compradores.....' y así concluye que '....el incumplimiento contractual, que no engaño determinante y causal de la aceptación contractual ha de predicarse.....', absolviendo a los acusados del delito de estafa.

Bien es cierto que, conforme se concreta en la STS de 14-I-89, la doctrina que expresa que el dolo específico del delito de estafa ha de ser siempre antecedente y nunca subsecuente es aplicable únicamente a supuestos en que el engaño causante del desplazamiento entre patrimonios se realice en un solo acto y nunca puede excluir aquellos casos en que la dinámica comisiva se proyecte en estadios temporales sucesivos....y así se alude a la posibilidad de distintas fases en el iter de los negocios jurídicos criminalizados, donde esta sentencia ( y por referencia la de 16-XI-73 y 9-V-88) distingue incluso una primera fase que no extravase los perfiles del mero incumplimiento contractual y una posterior, en que el móvil se transmuta y surge el engaño que es nervio o eje de la infracción penal...'.

CUARTO.-Del escrito de recurso de apelación resulta difícil de deslindar de cuáles datos objetivos puede llegarse a la conclusión, sin evidencia de duda, de que el ánimo del denunciado fue incumplir, desde el inicio, la obligación que decía asumir cuando pacta la entrega del objeto en cuestión; por otro lado, es sabido igualmente que la doctrina expuesta exige, a partir de las sentencias SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) sin que la apelante lo haya solicitado; pero lo que es más relevante es que la Juzgadora interpreta como opuesto al ánimo de engañar que el denunciado haya aportado, desde el inicio, datos ciertos de su persona, y el interpretar lo aportado 'contra reo' absuelto en la instancia, infringe la doctrina expuesta con carácter general en los párrafos anteriores: Por otro lado, el denunciante puede tratar de resarcirse del quebranto económico causado (que no tiene por qué derivar, indefectiblemente, de dolo penal) a través de la correspondiente reclamación civil.

Por todo ello no queda sino confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

Declaro de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Representanta del Ministerio Fiscal contra la sentencia emitida el 18 de octubre de 2013 por el Juzgado de Instrucción núm. Diez de los de Bilbao , en su juicio de faltas núm. 2068/13, confirmo el pronunciamiento de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.