Sentencia Penal Nº 901/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 154/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGESIMA
ROLLO DE APELACION Nº 154/18
DILIGENCIAS URGENTES 77/17
JUZGADO DE LO PENAL 1 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 901/2018
TRIBUNAL
Dña Maria del carmen ZABALEGUI MUÑOZ
D.Jose Emilio PIRLA GOMEZ
D.Manuel ALVAREZ RIVERO
En la Ciudad de Barcelona a 23 de Noviembre de 2018
VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de
DIRECCION000 , seguida por delito de quebrantamiento, contra D. Rafael ; los cuales penden ante esta
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el citado contra la Sentencia dictada en los mismos el
día 16 de Octubre de 2017 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rafael como autor criminalmente responsable de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso'.



SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia y mediante escrito de 2 de Noviembre de 2017 se interpuso por D. Rafael recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS En cuanto no se oponga a la presente resolución SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: 'ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Rafael , ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de fecha 11 de julio de 2016 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena, entre otras, de tres meses de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable, con pleno conocimiento del Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION001 de fecha 7 de mayo de 2017, en las Diligencias Previas nº 19/2017, en el que se le impone como medida cautelar la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Irene , así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, directamente o a través de terceros, siéndole notificado el mismo día de su dictado con los requerimientos y apercibimientos oportunos, con ánimo de incumplir dicho mandato judicial utilizó su teléfono número NUM000 para enviar a su ex pareja Irene , a través del teléfono número NUM001 que esta comparte con su hija menor de edad, los siguientes contenidos de Whatsapp: Sobre las 12:39 horas del día 3 de julio de 2017 le envió dos mensajes en los que decía: 'Hola, no sé si es bueno lo que pido, pero por favor, van casi ya tres meses, te pido por favor ver a la niña ahora que tengo tiempo para poder estar buenos ratos con ella, solo te pido eso si algún día fui algo para ti, mírate para dentro y piensa que yo soy el papi y nunca haría una cosa igual'. Al día siguiente, sobre las 17:03 del día 5 de julio de 2017 le envió un nuevo mensaje y en fecha 9 de julio de 2017 sobre las 15:49 horas se dirigió nuevamente a ella diciéndole: 'Gracias por todo lo que he pedido y ni siquiera te preocupas de lo que pide tu hija a diario. Ya no pido nada más, lo que tenga que pasar, pasará. Un abrazo para todos'. De igual modo el día 14 de julio de 2017 sobre las 16:17 horas le envió un video en el que una persona es arrollada por un toro'.

Fundamentos

PRIMERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia ex artículo 24 CE .

Dicho motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: De acuerdo a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia conlleva constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, con análisis de aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, examinada la sentencia se vislumbra fácilmente que se ha practicado prueba suficiente, que dicha prueba resulta constitucionalmente adecuada y legalmente practicada, resultando que el recurrente realmente discrepa de la valoración efectuada en cuanto a la adecuación de dicha valoración con el relato de hechos probados y la consiguiente consecuencia condenatoria, lo que lleva directamente al error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Vulneración del principio de tutela judicial efectiva por lesión del secreto de las comunicaciones ex artículo 18 de la CE Dicho motivo debe ser desestimado. Según consta en la causa, el terminal a que corresponde el número de teléfono NUM001 desde al que se hicieron las comunicaciones, pese a constar como de titularidad del recurrente es de uso ordinario de la hija en común con Dña Irene resultando además que según se desprende de la diligencia de constancia de 24 de Julio de 2017 el contenido de las comunicaciones tenía como destinataria natural a la propia Sra Irene ('cuando me podrás dejar ver a la niña') por lo que mal pueda acogerse vulneración de derecho fundamental alguno toda vez que fue el propio recurrente por decisión propia quien situó como interlocutora de las comunicaciones a su ex pareja no precisándose pues autorización judicial habilitante cuando la aportación a la causa de las comunicaciones lo fue por la propia Sra Irene .



TERCERO.- El principal motivo del recurso de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba.

Entrando en el referido motivo, debe decirse que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo' , formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relacion a su articulo 741 ) con la única excepción , en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asi las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, u na vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al articulo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida En el caso que nos ocupa la convicción del Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( articulo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolución , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentosasi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente al juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcial exonera al que suscribe de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento .

El recurrente cuestiona la eficiencia a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del contenido de la diligencia de constancia de 24 de Julio de 2017 en la que se recogen los pantallazos de las comunicaciones efectuadas a su ex pareja sentimental. Para ello alude entre otras a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras en sentencia de 27 de Noviembre de 2015 . Pues bien, en primer lugar olvida el recurrente que es en la fase de instrucción en la que el investigado debe reconocer o negar la autenticidad de las comunicaciones supuesto que resultaría complementario con la impugnación de las comunicaciones en el escrito de defensa. En la presente causa el recurrente se acogió a su derecho a no declarar, ni afirmando ni negando pues la veracidad de las comunicaciones. En segundo lugar a diferencia de otros supuestos el recurrente ha sido condenado no por el contenido sino por las comunicaciones en sí mismas, siendo así que la diligencia de constancia al margen de los pantallazos pone de manifiesto el número del terminal de la Sra Irene y el número de teléfono desde el que se mandaron los mensajes, esto es, el NUM000 cuya titularidad corresponde con la del recurrente según se deduce incluso de los datos aportados en los antecedentes de su declaración judicial (folio 43). Por último y teniendo en cuenta la finalidad revisora del recurso de apelación el propio recurrente resulta contradictorio en su alegaciones al negar las comunicaciones en uno de los motivos de impugnación de la resolución y luego como motivo adicional alegar la realidad de las mismas pero concurriendo causa de exención de la responsabilidad criminal.

En resumen, la declaración de la Sra Irene unida al contenido de la diligencia de constancia de 24 de Julio de 2017 se considera suficiente para entender acreditada la realidad de las comunicaciones resultando evidente que en la fecha de las mismas se encontraba vigente el auto de prohibición de comunicación con la citada de 7 de mayo de 2017 que fue debidamente notificado con las advertencias legales.

Alega el recurrente que dicho auto fue revocado a posteriori por resolución de esta sección de 7 de agosto de 2017. Pues bien, dicha revocación ulterior a las comunicaciones resulta irrelevante toda vez que por definición las resoluciones judiciales despliegan su validez hasta que no sean anuladas o revocadas por resolución posterior dictada por órgano competente. Toda vez que al tiempo de las comunicaciones la medida de prohibición de comunicación se encontraba vigente y dado que el delito por el que ha sido condenado lo es contra la administración de justicia ningún reproche cabe hacer a la resolución impugnada por este motivo.



CUARTO.- Eximente completa de estado de necesidad ex artículo 20.5 del Cpenal . Error de prohibición ex artículo 14.3 del Cpenal Dichos motivos deben ser desestimados.

El artículo 20.5ºdel Código Penal , exige para su aplicación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que penda un mal, acuciante y grave, propio o ajeno, que requiera realizar una acción determinada para atajarlo 2º) que haya necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro 3º) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, y 4º) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, mínima actividad probatoria que, como se razona en la sentencia apelada En el presente caso no cabe referir la existencia de 'mal' alguno desde el punto de vista conceptual toda vez que lo que alega el recurrente es el supuesto incumplimiento del régimen de visitas por parte de su ex pareja. Tampoco cabe hablar de la necesidad imperiosa del recurrente de proceder como lo hizo. El estado de necesidad invocado exige que el conflicto de bienes o deberes no pueda ser resuelto de otra manera que mediante la realización del tipo, algo que en el presente caso no concurre si tenemos en cuenta que al recurrente le asistía (y le asiste) el derecho de acudir a los Tribunales en defensa de sus intereses paternofiliales.

Con relación al error de prohibición que invoca formalmente el recurrente, el recurso no explicita cual es el contenido concreto de dicho error de prohibición en el caso concreto, por lo que mal puede acogerse el motivo alegado, teniendo además en cuenta la claridad de la prohibición de comunicación y las advertencias en el momento de la notificación.

Por último y con respecto al principio in dubio pro reo, este tribunal ya ha dicho en ocasiones anteriores que no resulta directamente invocable en la alzada cuando en la resolución impugnada no se expresan dudas sobre la procedencia de la condena pues dicho principio se desenvuelve en el exclusivo ámbito de la valoración de la prueba por el órgano de enjuiciamiento.



QUINTO.- Error en la valoración de la prueba relativo a circunstancia agravante de reincidencia ex artículo 22.8 del Cpenal Dicho motivo debe ser estimado pues de la prueba practicada en esta instancia se deduce efectivamente que al recurrente no le constan antecedentes penales computables.

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 468.2 y 66.6 del CPenal la pena deberá quedar fijada en 6 meses de prisión, extensión temporal que se aplicara a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEXTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Rafael contra la Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2017, dictada por el Juez del Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento 82/17 de dicho Juzgado y, en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCION UNICA y EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO A LA EXTENSION DE LA PENA DE PRISION IMPUESTA QUE SERA DESEIS MESES con igual tiempo para la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1.b de la LECrim contra la misma cabe interponer Recurso de casación por el motivo a que se refiere el artículo 849 (1º) de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.