Sentencia Penal Nº 90100/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 170/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/041239
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2015/0041239
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/041239
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0041239
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
170/2018- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 255/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90100/2019
Ilmo/as. Sr/as.:
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POSO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 2 de abril de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 255/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA, contra Ismael , con DNI nº NUM000
, y cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, representado por la Procuradora Dª. Sandra
Pérez Alba y defendido por el Letrado D.José Luis Franco Santos; y contra Eva con DNI nº NUM001 , y
cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, representada por el Procurador D. Ibón Bilbao
Cabarcos y defendida por el Letrado D. Iker Martínez Serna; como acusación particular: Luis representado por
la Procuradora Dª. Amalia Rosa Saenz Martín y defendido por la Letrada D. Anouska Sucunza Totoricagüena;
como Responsable Civil Subsidiario: Internauto Cars S.L., representado por la Procuradora Dª. Sandra Pérez
Alba y defendido por el Letrado D. José Javier García Ross; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 21-6-2018 sentencia cuyos hechos probados establecen: Ha quedado probado que Ismael nacido el NUM002 de 1969, con DNI nº NUM000 y Eva , nacida el NUM003 de 1990, con DNI nº NUM001 , sin que consten en la causa sus respectivas hojas histórico- penales, han realizado los siguientes hechos a fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito: El acusado Ismael como administrador único de la empresa Internauto Cars S.L. adquirió en Alemania un vehículo furgoneta Volkswagen Multivan con nº de bastidor NUM004 y en el mes de marzo de 2014 se puso en contacto con el concesionario PREMIUM CARS, cuyo administrador único era la también acusada Eva , y sito en la Carretera Bilbao San Sebastián nº 12 de la localidad de Etxebarri para su posterior venta a cambio de una comisión de unos 300 euros.

Al ofrecerlo en venta en internet por Premium cars se hizo constar que el vehículo tenía un kilometraje de 130.000 kms ,ofreciendo igualmente la matriculación, la revisión previa, la ITV aprobada y garantía de un año.

Dando absoluta credibilidad a esta información y en la confianza que le ofrecía el concesionario, D. Luis adquirió el vehículo mencionado el 14 de marzo de 2014 por 18.000 euros satisfechos en el concesionario, recibiendo con posterioridad una factura expedida a nombre de Internauto Cars S.L. por dicho importe, fecha de 20 de marzo de 2014, y matrícula diferente, sin que se le facilitara el Libro Oficial de revisiones del vehículo.

Inmediatamente después de haber adquirido el vehículo se detectaron grandes irregularidades tales como que el vehículo no había sido cambiado de mixto a turismo, tenía defectos graves de desgaste y en Alemania se había registrado en agosto del año 2013 que el vehículo tenía 351.311 kms, todo lo cual se había ocultado al comprador así como el libro de revisiones técnicas , dando visos de regularidad su matriculación el 26 de Febrero de 2014 y la posterior Inspección Técnica de Vehículos el 10 de marzo de 2014 en la Estación de Arrigorriaga sin defecto alguno.

Con ocasión de estos hechos, D. Luis , además del pago de compra del vehículo, ha abonado las siguientes cantidades: - -1.804,68 euros de diversas reparaciones, - -133,10 euros por el cambio de clasificación - -22,82 euros para una ulterior ITV.

En el mes de octubre de 2015 se han presupuestado en 8.830,40 euros las reparaciones necesarias para el correcto funcionamiento del vehículo.

Y cuyo fallo dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ismael Y Eva como autores de un delito de ESTAFA a la pena de 18 meses de PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas.

SE DECLARA LA NULIDAD del contrato de compraventa del vehículo VW Multivan y número de bastidor NUM004 celebrado entre Internauto y Don Luis .

Don Luis deberá devolver a Internauto la mencionada furgoneta y los encausados de forma conjunta y solidaria deberán abonar a Don Luis la cantidad de 18.300 euros por el precio abonado, 155.92 en concepto de trámites realizados y 1804.68 euros en concepto de gastos de reparación.

Internauto S.L es responsable civil subsidiario de las mencionadas cantidades.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ismael Y Eva en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Con Carácter previo, común a ambos recurrentes, debe manifestar la Sala cuál es su posición como órgano de la apelación en lo referente a la impugnación, realizada por ellos, de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral por la Juzgadora, valoración que ha realizado tras haber presenciado con inmediación y contradicción e igualdad de armas los testimonios de acusados y testigos, principios procesales que constituyen el contenido del debido proceso y que no rigen, respecto a la producción de la prueba, en la apelación.

El examen de si se ha incurrido en la vulneración alegada del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba bastante para acreditar la culpabilidad y por error en la valoración de la prueba, siguiendo al efecto lo recogido en la STS 3166/2016, de 8 julio , conlleva la necesidad de verificar si la prueba de cargo en base a la cual se dicta la sentencia condenatoria lo ha sido con respeto a las garantías inherentes del proceso. En concreto, en primer lugar si se trata de prueba legalmente obtenida e introducida en el plenario conforme a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo, si constatado lo anterior, dicha prueba de cargo es consistente y con relevancia suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Debiendo verificarse, en tercer lugar, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad.

Y siendo el motivo principal del recurso la consideración de haberse incurrido en vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración probatoria, debe examinarse si con el material probatorio puesto a disposición de la Juzgadora en la instancia se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Todo ello teniendo presente, como establece la STS. 1507/2005 de 9 de septiembre , que 'el único límite a la función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Siendo dicha limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En todo caso, la valoración sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por ello, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, la revisión que conlleva la apelación no está destinada a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas de carácter personal apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración realizada entonces por el Órgano judicial sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que en la instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En la STS 1872/2014 de 13 de mayo se afirma que no corresponde en la revisión de apelación formar una personal convicción a partir del examen de pruebas que no se han presenciado, para a partir de ella confirmar la valoración de la instancia en la medida en que ambas sean coincidentes, sino concluir si dicha valoración se ha producido a partir de pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si es homologable por su propia lógica y razonabilidad . (Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo con la doctrina expuesta, considera el Tribunal que no estamos en un caso de insuficiencia o falta de coherencia o lógica interna del discurso de la sentencia sobre la valoración de la prueba.

Se analiza a continuación el caso de cada recurrente: 1º. Recurso de D. Ismael .

1º.1. En lo relativo a la prueba, considera que no se ha determinado que el acusado conociera que se había producido la alteración del kilometraje y que en todo caso no lo realizó él.

La sentencia, por el contrario, establece que no es creíble que un profesional de la compraventa de vehículos usados no conociera la condición del vehículo que vendió, con una sustancial rebaja de los kilómetros reales a efectos de su venta a un precio superior. Aparte de esa condición profesional, ratifica su conclusión, basada en pruebas, a partir del hecho de que el acusado omitió toda información sobre el precio, lugar de la compra, vendedor, contrato, etc. del coche en Alemania. Apoya su tesis en una sentencia dictada en un caso sustancialmente idéntico juzgado en la Audiencia Provincial, y señala las diferencias con la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao.

A ello añade la sentencia que la manipulación fue realizada en fechas tan próximas a la venta del vehículo en España al denunciante, que permite establecer una relación directa con el hecho de la manipulación del cuenta kilómetros. El tipo de la estafa no se cumple por el hecho material de manipularlo, sino por el hecho de conocer la manipulación y ocultarla al comprador, que realiza un acto de disposición patrimonial movido por el error provocado. La sentencia explica con detalle esta modalidad de estafa.

El Tribunal asume el análisis probatorio, que se completa con la documental aportada y con la testifical del testigo agente de la Policía Autonómica, que relató el modus operandi habitual en los casos como el presente, con la interposición de dos empresas, de modo que una se dedica a la parte comercial y la otra adquiere los vehículos, y es la que aparece a la hora de hacer la factura ¿aunque quien vende es la primera- estando luego ilocalizable.

2.1º. Alega asimismo el recurrente que el comprador denunciante no ha llevado a cabo la adquisición del vehículo con el mínimo de diligencia exigible, adoptando las mínimas medidas de autoprotección que hubieran llevado a detectar el kilometraje verdadero.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido una evolución en sus pronunciamientos, desde la exigencia de un alto deber de autoprotección de la víctima ¿así, STS de 29-10-1998 , referente en la materia durante tiempo prolongado- a un punto de vista mixto objetivo-subjetivo en la actualidad, que exige verificar la idoneidad objetiva de la acción engañosa sin olvidar la necesaria consideración de las características particulares del sujeto pasivo.

Esta doctrina se ha consolidado además en el marco de la teoría de la imputación objetiva. En esta sede jurídica, en la STS de 2 de junio de 2009 (ROJ: STS 3322/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3322 ) se lee: Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación , no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Y más adelante, como colofón: En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien.Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

La aplicación al caso concreto de la doctrina es siempre problemática. El comprador de un vehículo, que compra a quien se dedica profesionalmente a la venta, no está obligado a verificaciones excesivas o ajenas a su giro vital y profesional. El deber de comprobación solo abarcaba, en el caso, a los extremos básicos del contrato. El límite está en decidir si la comprobación le era personalmente exigible incluso en el extremo relativo al kilometraje, a si el kilometraje que constaba en el vehículo era o no real de acuerdo con los protocolos de su actividad, no solo con el sentido común.

A juicio del Tribunal, la buena fe y el sentido común son superables mediante engaños como el que aquí se trata, bastantes, relevantes, a nuestro juicio, para el delito de estafa. La manipulación del kilometraje, realizado o, al menos, conocido por los vendedores, no es equivalente a la ocultación de un vicio oculto, sino a la provocación de un estado erróneo de conciencia sobre lo que se adquiere, que de conocerlo no hubiera adquirido o hubiera dado lugar a una modificación sustancial del precio. El comprador que adquiere a quien gira en el tráfico mercantil como vendedor profesional, está en situación de confiar en que el contrato se realiza sobre bases ciertas, o al menos, no falsificadas precisamente por quien debe proporcionar una información veraz.

Por ello, la doctrina de la autotutela que las sentencias referenciadas recogen no es aplicable en el presente caso, en el que valoramos que los acusados realizaron una acción engañosa en el ámbito prohibido de la estafa, acción causal del error y del acto de disposición.

2º.2. En cuanto a la falta de perjuicio patrimonial, no puede ser acogida dicha alegación. El perjuicio puede establecerse en relación con numerosos conceptos, incluido el hecho mismo de la compra, que no se hubiera producido, o no se hubiera producido en las mismas condiciones, de haber conocido el comprador el verdadero estado del vehículo.

2º.3. En cuanto a las dilaciones indebidas denunciadas, comparte la Sala el análisis de la sentencia.

En los hitos que sí fija en la alzada el recurrente, 6 meses para el señalamiento y un periodo parecido para la sentencia, no se aprecian periodos de actividad inexplicables y excesivos, procediendo la desestimación de esta solicitud.

2º. Recurso de Dña. Eva .

2º.1. En relación con las alegaciones sobre la valoración de la prueba, cabe realizar las afirmaciones ya consignadas respecto al otro recurrente, aplicables aquí a Dña. Eva .

En el caso actual, se señala que ningún conocimiento tenía de la manipulación ni podía tener, pues ni siquiera ella, que era una simple intermediaria, realizó la venta, sino un comercial.

Sin embargo, como ya hemos señalado, la prueba testifical, la documental y la conclusión extraíble es que Dña. Eva se dedicaba profesionalmente a la venta de coches de segunda mano, y que el modus operandi descrito por el investigador policial que declaró en la vista la coloca en el centro del negocio, con capacidad de dirección material de los acontecimientos y de la real configuración de la conducta y no como simple intermediaria. La sentencia lo explica en términos que son ahora ratificados íntegramente.

2º.2. Alega la recurrente que los hechos deberían ser sustanciados en el ámbito civil, considerando que se trata de un caso de vicios ocultos en la cosa a resolver conforme a la normativa de esa naturaleza.

Sin embargo, la conjunción del dolo y la tipicidad de la conducta engañosa que genera el error, configura verdaderamente la conducta de la estafa. El principio de intervención mínima no permite rebajar la consideración de antijuridicidad material del ámbito del derecho penal al del civil. Este no es autosuficiente en los casos de conducta en que el ánimo de lucro y el dolo de perjudicar presiden la actuación total.

2º.3. Manifiesta el recurrente que la indemnización establecida debería tener en cuenta que el coche fue usado durante 4 años, lo que disminuye su valor, y no puede compensarse su depreciación por unos daños morales que se citan en la sentencia y que no han sido acreditados.

La prueba del daño moral es siempre compleja. Los conceptos en que la sentencia lo cifra son razonables; y su importe, fijado en no aminorar el quantum indemnizatorio por el uso ¿en todo caso discontinuo y problemático por las averías- del vehículo, nos parece asimismo razonable.

2º.4. En lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, es aplicable lo ya manifestado respecto al otro recurrente.



SEGUNDO.- Condenamos a los recurrentes a las costas de los recursos, por ser íntegramente desestimados frente a sentencia que les condenó en la instancia.

Vistos los artículos citados

Fallo

1º. DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Sra. Pérez en representación de D. Ismael contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 21-6-2018 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, condenando al recurrente a las costas de su recurso.

2º. DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Sr. Bilbao en representación de Dña. Eva contra la misma resolución, y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, condenando a la recurrente a las costas de su recurso.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________