Sentencia Penal Nº 90101/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 41/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/001394

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0001394

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 41/2014- - 1

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 335/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Verónica

Abogado/Abokatua: JUAN IGNACIO HERRERO-VELARDE EXNER

Procurador/Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

S E N T E N C I A N U M . 90101/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO:D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de abril de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 335/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFAatribuido a Dº Verónica mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Xabier Nuñez Irueta y defendido por el Letrado Juan Ignacio Herrero-Velarde Exner; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 11 de noviembre de 2013 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Probado, y así se declara que el pasado once de diciembre de 2012, Dª Verónica ( mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales ), solicitó a María Angeles , el número de su tarjeta Visa NUM002 y su fecha de caducidad a fin de poder cargar en la cuenta bancaria de la BBK NUM003 , correspondiente a dicha tarjeta, diez euros en pago de unos servicios de videncia prestados telefónicamente ese mismo día .Posteriormente, la por ello ahora acusada, sin conocimiento ni autorización de María Angeles y con ánimo de enriquecimiento, utilizó los datos de la misma tarjeta para cargar en la citada cuenta las siguientes cantidades:

el día 13 de diciembre de 2012, 100 euros,

el día 18 de diciembre de 2012, 200 euros,

el 20 de diciembre de 2012 dos cargos de 200 euros,

el 26 de diciembre de 2012, 400 euros,

el 30 de diciembre de 2012, 300 euros,

el 3 de enero de 2013, 250 euros,

el 5 de enero de 2013, un cargo de 1000 euros y otro cargo de 500 euros y el 6 de enero 2013 un cargo de 2.000 euros.

Visa retuvo la cantidad total de 5.150 euros, tras la interposición de la denuncia correspondiente por María Angeles (quien fue alertada por su entidad bancaria de los extraños cargos en su cuenta) y posteriormente le reintegró las cantidades, razón por la que no reclama'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dª Verónica , como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Verónica en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Verónica condenada por sentencia del Juzgado penal número uno de Bilbao, como autora de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión, interpone recurso de apelación contra la misma alegando los siguientes motivos: primero, error en la valoración de la prueba, ya que la declaración de la denunciante no resulta creíble, a partir de las circunstancias en que se produjeron los hechos y porque ella fue la que reclamó los servicios profesionales de la recurrente; segundo, que existe una mera discordancia sobre el contenido e importe de los servicios profesionales de aquella que debería ser dilucidado ante la jurisdicción civil; tercero, que la denunciante ha incumplido los deberes de autoprotección establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que excluyen como elemento esencial de la estafa el engaño bastante; cuarto y último lo inexplicable que resulta que ante una serie de cargos indebidos en su tarjeta visa nunca llegara a reclamar a la recurrente a fin de anularlos.

El Ministerio Fiscal se opone a los tres recursos interpuestos y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- Cabe comenzar señalando en cuanto a la valoración de la prueba que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante.

La invocada presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre ). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucionalvienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar laexistencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de losrequisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción einmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneracióndel derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en elproceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para unpronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órganode instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorioobtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictoriascorresponde únicamente alenjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través delcorrespondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quolas reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena del recurrente, se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

TERCERO. ENGAÑO BASTANTE,CULPA DE LA VICTIMA E IMPUTACION OBJETIVA.

Sobre estas cuestiones procede citar la reciente STS DE 3 DE ABRIL DE 2013(ROJ STS 1929/2013 )que realiza una adecuada exposicion del estado actual de la jurisprudencia:

'La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade-expone refiriéndose al art. 248 CP -que el engaño seabastantepara producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidaden el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causadel error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotecciónde un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'

Muy recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

'Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo ,'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas',reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, s alvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. '

CUARTO.-A partir de lo expuesto consideramos que la valoración realizada por la magistrada de instancia de los diversos medios de prueba practicados, se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, con excepción de una omisión en conjunto irrelevante, sobre la que más adelante se explicará,sin que los motivos esgrimidos por la parte recurrente, conduzcan a la conclusión de que la valoración de la prueba en instancia resulta irracional. arbitraria o contraria a la lógica:

1)- El hecho de que sea la denunciante quien de forma voluntaria contrate los servicios de la recurrente sabiendo, de modo suficiente a través de la publicidad establecida, el tipo de servicio que ésta presta, como tarotista ,adivinadora y eliminación de energías negativas, carece de relevancia para pretender justificar la utilización indebida de los datos de la tarjeta visa de la denunciante ,una vez que ésta se los facilita para cargar los servicios inicialmente realizados.

2)- El hecho de que fuera la denunciante la que voluntariamente facilitó su número de tarjeta a la recurrente, lo cual es difícil de aceptar para un pago de una cantidad tan exigua como €10, resulta irrelevante, ya que en el relato mantenido de la perjudicada se sostiene que la llamo para hacerle una pregunta que la conversación fue breve y que por una pregunta la recurrente le indicó que le facturaría el importe de €10; que la denunciante indicara que residía en Vitoria cuando reside en realidad en Bilbao, no le priva de credibilidad, sino que resulta bastante entendible que una vez que se decide reclamar servicios de esta índole o naturaleza , respecto de los cuales existe un elevado grado de escepticismo social ,quisiera introducir algún dato para evitar su identificación.

Las extensas referencias que realiza la recurrente con respecto a la existencia de una jurisprudencia, que es conocida con respecto a que no puede otorgarse cobertura en el ámbito penal a aquellos hechos que son fácilmente evitables mediante la adopción de simples medidas o que están en su propio ámbito de competencia, con la finalidad de determinar la inexistencia de engaño bastante, es decir que se pretende presentar la conducta de ofrecer los datos de su tarjeta visa a una persona desconocida, como una imprudencia grave que elimina el dolo y la conducta estafadora de la recurrente, no resulta en absoluto atendible, no porque no compartamos por completo dicha jurisprudencia, sino porque es habitual en nuestra sociedad que para cargos grandes, medianos o pequeños en contrataciones de productos realizadas por teléfono ofrezcamos los datos de nuestra tarjeta visa, y aún cuando podría calificarse la conducta de la denunciante como imprudente, existe una evidente desconexión con la posterior conducta de la recurrente, que aprovechándose del conocimiento de dichos datos que fueron facilitados con un cargo dinerario muy concreto y con una cantidad predeterminada y reducida, realiza posteriormente, durante un periodo de un mes, sin conocimiento ni consentimiento de la acreditada, múltiples cargos por cantidades importantísimas.

3) Justo es reconocer que existe un extremo, cuál es que de la documentación remitida por el EUSKALTEL, se desprende que el día de la llamada, la duración de la misma, con 567 pasos, lo cual parece aludir a una conversación bastante larga. Según el recurrente esta duración, que no está establecida y que tampoco ha se ha realizado prueba en tal sentido propuesta por la parte recurrente, entra en clara contradicción con lo declarado por la denunciante en el acto del juicio y en instrucción también con respecto a que hizo una consulta muy breve, habló de unos dos minutos; sin embargo resulta sorprendente que no se le haya preguntado por esta contradicción ni en fase de instrucción ni en el juicio oral, lo cual hubiera permitido fortificar o reducir la apreciación de la credibilidad que realiza la magistrada de instancia que, por otro lado, bueno hubiera sido que hubiera realizado en sentencia alguna consideración valorativa sobre este extremo.

4)Sorprende la referencia o alegación a que en sentencia se critica la falta de concreción de los rituales realizados por la recurrente, y que se critique que nadie preguntó al respecto sobre esta cuestión, obviando algo esencial, que su propio letrado hubiera podido preguntar sobre el contenido ,naturaleza y duración de los mismos con la finalidad de justificar unos cargos de cuantías considerables, sin el conocimiento de la titular de la cuenta.

5) En todo caso produce absoluto escepticismo , cuando no hilaridad, que se pretenda que durante un mes la recurrente estuvo realizando diversos rituales, con utilización de velas y hierbas, dirigidos a un transposición de energía positiva al medio vital de la denunciante, sin conocimiento de ella, y sin un mínimo contacto con la misma, no siendo creíble que pudiera existir un acuerdo sobre la prestación de servicios tan cara y tan larga en el tiempo, ( la recurrente hablo de unos 7 u 8 meses en el juicio ) y que la denunciante no le facilitara su número de teléfono a la requerida y, sobre todo, que estos rituales se realizará por esta en su consulta, sin participación ni presencia de la que requería sus servicios.

6) En contra de lo indicado por la recurrente, no existe ningún indicio de que la denunciante, una vez que le parecieron excesivos los cargos realizados por la recurrente, interpusiera denuncia propuesta por la empresa Visa como salida para la recuperación de su dinero, ya que aquella ha relatado con detalle, credibilidad y continuidad que fue su entidad bancaria la que desde el principio le indicó que pensaban que había perdido la tarjeta porque se estaban realizando unos cargos extraños y sospechosos, por su periodicidad y por el importe de los mismos, y a partir de ese momento fue cuando la perjudicada interpuso denuncia penal por estos hechos, habiendo manifestado con lógica y credibilidad que una vez que se enteró de los mismos le pareció que no venía en absoluto al caso el hablar o reclamar a la recurrente.

7) Finalmente se indica que la cantidad extraída de la cuenta bancaria la denunciante nunca ha llegado a salir del todo de su esfera patrimonial, ya que en el momento en el que Visa procedió a los cargos la señora María Angeles fue inmediatamente advertida por su entidad bancaria, por lo cual en realidad no ha existido perjuicio económico alguno para la supuesta estafada, porque su recuperación siempre ha estado en su mano bastando para ello, una simple denuncia ante la PAV. Esta alegación que podría afectar únicamente al grado de desarrollo del delito, no es compartible, ya que lo cierto es que cuando la señora María Angeles interpuso denuncia por estos hechos, los cargos en su cuenta bancaria se habían realizado y por tanto la reducción de saldo por salida de dinero se había producido, de modo que el acto de disposición que si supone la causación del perjuicio se había producido. Otra cosa es que la empresa Visa, una vez que se produce la denuncia de los hechos, proceda a la devolución de las cantidades en caso de que se acredite la falta de consentimiento del acreditado en las cantidades que han sido cargadas, pero ello no afecta al aspecto consumativo del delito.

En consecuencia procede la confirmacion de la sentencia recurrida.

QUINTO.- .-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Verónica contra la sentencia de 21 de noviembre de 2013 de dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y condenamos al apelante a las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.