Sentencia Penal Nº 90104/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 30/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/017971

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0017971

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 30/2017- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 151/2014

Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A Nº 90104/2017

Ilmos/as Sres/as

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 26 de abril de 2017

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº30/17, procedente de la causa nº 151/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por unDELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAScontra los acusados D. Francisco , D. Maximiliano y D. Jose Luis , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la Procuradora María Victoria Guillén Ortego y defendidos por la Letrada Olatz Arriortua Peña, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 16 enero 2017 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:

Ha quedado probado que Francisco , nacido el NUM000 de 1981, con núm. de identificación NUM001 y sin antecedentes penales, Maximiliano , nacido el NUM002 de 1989 con núm. de identificación NUM003 sin antecedentes penales, y Jose Luis , nacido el NUM004 de 1988 con núm. de identificación NUM005 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 1.57 horas del día 14 de noviembre de 2013, rompieron el candado de perímetro de la empresa Fertiveria y accedieron a su interior donde apilaron diverso material que se hallaba en las instalaciones y cargaron en el interior de la furgoneta propiedad de Jose Luis cuatro tubos de hierro forjado de 27 centímetros de diámetro y 1,5 cm y una vía de raíl de tren, así como forzaron una puerta lateral de un generador existente en el interior de la empresa, siendo sorprendidos por agentes de la policía local de Barakaldo. Imanol como propietario de la sociedad que realizaba trabajos en el recinto de Fertiveria no formula reclamación alguna.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Francisco como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto en el art. 237, en relación con el 240 y los art. 16 y 62 el Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

SE SUSPENDE por el plazo de DOS AÑOS la ejecución de la pena de siete meses de prisión impuesta al penado Francisco . El plazo de suspensión comenzará a contar desde la fecha en que esta sentencia devenga firme. LA SUSPENSIÓN QUEDA CONDICIONADA a que Francisco no vuelva a delinquir en el plazo indicado. De no cumplirse esta condición podrá revocarse la suspensión acordada, en cuyo caso deberá cumplirse la pena impuesta.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Maximiliano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto en el art. 237, en relación con el 240 y los art. 16 y 62 el Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

SE SUSPENDE por el plazo de DOS AÑOS la ejecución de la pena de siete meses de prisión impuesta al penado Maximiliano . El plazo de suspensión comenzará a contar desde la fecha en que esta sentencia devenga firme. LA SUSPENSIÓN QUEDA CONDICIONADA a que Maximiliano no vuelva a delinquir en el plazo indicado. De no cumplirse esta condición podrá revocarse la suspensión acordada, en cuyo caso deberá cumplirse la pena impuesta.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Luis como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto en el art. 237, en relación con el 240 y los art. 16 y 62 el Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

SE SUSPENDE por el plazo de DOS AÑOS la ejecución de la pena de siete meses de prisión impuesta al penado Jose Luis . El plazo de suspensión comenzará a contar desde la fecha en que esta sentencia devenga firme. LA SUSPENSIÓN QUEDA CONDICIONADA a que Jose Luis no vuelva a delinquir en el plazo indicado. De no cumplirse esta condición podrá revocarse la suspensión acordada, en cuyo caso deberá cumplirse la pena impuesta.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por la defensa de los tres acusados recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 23/03/2017 para la deliberación y fallo del recurso.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación D. Francisco , D. Maximiliano y D. Jose Luis , el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución del delito de robo con fuerza en grado de tentativa, subsidiariamente la calificación de los hechos como una falta de hurto en grado de tentativa imponiéndose la pena en su mínimo legal; y subsidiariamente la aplicación del art. 21 CP en sus apartados 4º y 6º.

Consideran en relación a la petición principal que se ha incurrido en infracción de normas del ordenamiento jurídico con aplicación errónea del art. 237 CP al dar por acreditado que rompieron el candado para acceder al solar de forma ilícita. Ya que no pueden ser valoradas como prueba para ello las declaraciones de los agentes sobre las manifestaciones efectuadas ante ellos por los recurrentes en el lugar de los hechos. Y el testigo Sr. Jesús Ángel lo único que manifestó es que había echado en varias ocasiones a diversas personas que recogían chatarra de las instalaciones, pero sin que se haya acreditado que fueran ellos.

Y sobre las peticiones subsidiariasque desde el primer momento colaboraron con la actuación policial mostrando su arrepentimiento espontáneo ( art. 21.4ºCP ) y que procede la atenuación por dilaciones indebidas ( art. 21.6ºCP ) al sentenciarse en 2017 unos hechos cometidos el 14 noviembre 2013 sin que se justifique dicho lapso temporal al haber estado en todo momento a disposición judicial.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia condenatoria.

Considera que la resolución impugnada es conforme a derecho, al haber tenido la Juzgadora de instancia oportunidad en el acto de la vista de oír a las partes, así como de apreciar el resto de la prueba practicada, valorándola según su leal saber y entender, y llegando a la conclusión expresada en el fallo de la misma. Sin que, por su parte, los encausados comparecieran al juicio pese a constar citados, por lo que no ofrecieron versión que pudiera al menos arrojar dudas sobre su implicación en los hechos.

SEGUNDO.-Dirigiéndose las alegaciones formuladas con carácter principal en el recurso, a negar la participación de los acusados en los hechos por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, y citando al efecto lo recogido en las SSTS 1030/2010 de 2 de diciembre y 282/2008 de 22 de mayo ; y SSTC nº340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre , para constatar su efectiva enervación han de verificarse dos exclusiones. Que la condena no parta de una ausencia o insuficiencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador, válidamente obtenidas y practicadas en el debate oral y público. Y que no existan alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como igualmente razonables. Ya que para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la acusación se requiere que las objeciones oponibles se muestren carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que la acusación excluye dudas razonables. O, lo que es lo mismo, bastará que la justificación de la duda se consiga para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( SSTS. 849/2009 de 27.7 y 14/2010 de 28.1 ).

En aplicación de lo expuesto al supuesto que nos ocupa, se recoge en el fundamento de derecho primero que frente a la postura de los acusados declinando su derecho a declarar sobre los hechos y facilitar una versión exculpatoria, el conjunto de la prueba practicada resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia y condenar a los tres acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa al ser sorprendidos en la realización de los hechos sin poder culminar su propósito.

Menciona en concreto la testifical del Sr. Jesús Ángel , trabajador de la empresa que estaba llevando a cabo la desmantelación y responsable de los trabajos de descontaminación del suelo, al declarar que era de madrugada y el perímetro estaba vallado y cerrado con candado para evitar que pudiera caerse cualquier persona. Que conocía a los acusados de vista al haberles expulsado del recinto constantemente y que tras sorprenderles la policía en su interior, comprobaron que habían sustraído tuberías que estaban enterradas y tenían valor económico.

Y la de los agentes de la policía local de Barakaldo que elaboraron el atestado. Del nº NUM006 , autor del listado de los objetos interceptados en el interior de la furgoneta de uno de los acusados ellos, reconocidos como pertenecientes a la obra. Del nº NUM007 , manifestando que acudieron al lugar, atravesaron una valla cerrada, vieron una furgoneta circular sin luces por el interior del recinto, y sorprendieron a los acusados introduciendo en ella material que rompíana golpe de porrazoy luego apilaban para meterlo al vehículo, y que las tuberías estaban hundidas en la tierra pero ellos las habían sacado y tenían montones preparados también para llevar. También relató conocer que la empresa siempre estaba cerrada, que cuando ellos entraron vieron restos de la cadena en el suelo y no encontraron el candado, y que les sorprendieron en posesión de herramientas que podrían haber utilizado para forzar el acceso a las instalaciones. Y la del nº NUM008 , al declarar que el recinto tenía una valla, cadena y un candado y que el candado no estaba cuando llegaron allí, que cuando les vieron tenían el material apilado para llevárselo y que no existía otra entrada que la que ellos emplearon para acceder al recinto.

Revisadas las actuaciones se aprecia que la conclusión alcanzada respecto a los hechos probados resulta lógica, se corresponde al resultado de la practicada en el juicio, y es adecuada la calificación jurídica de robo con fuerza en grado de tentativa, arts. 237 , 238.2 º y 16 CP , no de tentativa de falta hurto como se insta de forma subsidiaria en el recurso, al ser testigos directos los agentes de la conducta de los acusados ya que les sorprendieron en el interior de la empresa, tratando de apoderarse de forma ilícita y sin consentimiento del dueño, de material de la misma, y comprobar que la cadena de la valla de acceso al recinto estaba rota y desaparecido el candado.

Y frente a ello no resultan relevantes las concretas alegaciones del recurso de que no pueden ser valoradas como prueba las declaraciones de los agentes respecto a las manifestaciones efectuadas ante ellos por los recurrentes en el lugar de los hechos, ni la del testigo Sr. Jesús Ángel al no haber podido asegurar que fueran los acusados quienes había visto en anteriores ocasiones intentar sustraer material de las instalaciones. Al apuntar la practicada en la forma expuesta claramente y de forma unívoca a la veracidad de los hechos objeto de acusación. Sin que la versión exculpatoria de la defensa resulte igualmente ajustada a las reglas de la lógica. Y debiéndose añadir además que lo resuelto en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 junio 2015 sobre el valor probatorio de las declaraciones autoinculpatorias carece en este caso de los efectos pretendidos, al no sustentarse la condena en las manifestaciones efectuadas espontáneamente ante los agentes por los acusados en el momento de ser sorprendidos sino en la totalidad de la prueba valorada en su conjunto como se ha visto.

TERCERO.-Tampoco pueden acogerse las alegaciones subsidiarias de aplicación del art. 21 CP en sus apartados 4º ¿atenuante de confesión- y 6º ¿dilaciones indebidas-, al no constar que concurran en las actuaciones los elementos que lo justificarían en ninguno de ambos casos.

En relación a la primera, no la colaboración de los recurrentes con la policía encargada de la investigación afirmada en el recurso no se realizó de forma espontánea y antes de conocer que el procedimiento se había dirigido contra ellos, exigencia temporal para aplicar dicha causa de atenuación-

Y aunque la posibilidad de aplicar una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, se mantienen el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, es admitida por la Jurisprudencia (sirva citar el ATS nº 1431/2011 de 13 de octubre 'En los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado'), resulta evidente que pese a la afirmación genérica en el recurso de quelos acusados en ningún caso negaron los hechos y colaboraron en todo momento con los agentes facilitándoles su actuación,la mera lectura de las restantes alegaciones del escrito de apelación, en sintonía con la tesis exculpatoria mantenida por los mismos desde el primer momento en que prestaron declaración en sede judicial, impide su apreciación al no existir un reconocimiento de los hechos objeto de acusación ni una colaboración con la actuación policial en las fases iniciales de la investigación con anterioridad a que el procedimiento se dirigiera contra ellos, sino una actitud forzada por la evidencia de haber resultado sorprendidos en el lugar en el transcurso deliterdelictivo.

Y se rechaza también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

Argumentan los recurrentes a favor de su estimación el largo tiempo transcurrido entre los hechos de noviembre 2013 y su final enjuiciamiento en primera instancia en enero 2017 sin que la investigación llevada a cabo lo justificara y pese a encontrarse en todo momento a disposición judicial, por lo que la demora no les es imputable.

Como recuerda laSTS núm. 316/2013 de 17.4los requisitos para la aplicación de dicha atenuante son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En consecuencia, no resulta suficiente para su apreciación la mera invocación del largo tiempo transcurrido entre los hechos de noviembre 2013 y su final enjuiciamiento en primera instancia en enero 2017, sino que se precisa además que, además de no imputable a los encausados, dicha dilación sea indebida y extraordinaria. Y si bien en el supuesto concreto, es evidente la excesiva prolongación del procedimiento, no constan períodos de inactividad, sino de espera por suspensión y nuevo señalamiento de juicio. Al haberse finalizado la fase de instrucción en un plazo razonable de 6 meses desde los hechos (Diligencia al folio 110) y producirse diversas suspensiones del juicio (19 mayo 2015 y 17 febrero 2016), por motivos ajenos ciertamente a los acusados, pero también a la propia actuación del Juzgado, lo que propició la demora en el tiempo hasta la final celebración del juicio en enero de 2017.

CUARTO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los recurrentes las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Jose Luis , D. Francisco Y D. Maximiliano CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA CON FECHA 16 DE ENERO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 151/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BARAKALDO .

Se imponen a los recurrentes las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.