Sentencia Penal Nº 90123/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 34/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/036914

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.32.2-0150/036914

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 34/2017- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 316/2016

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Hugo

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO SOLAUN BUSTILLO

Procurador/a / Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Apelado/a / Apelatua: Paula

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO GARCIA DE VICUÑA MAGUNAGOICOECHEA

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

SENTENCIA Nº: 90123/2016

Ilmos/as. Sres/as:

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, 9 de mayo de 2017.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 34/17 procedente de la causa nº 316/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao porDELITO DE HURTO,en el quedirige el Ministerio Fiscal la acción pública contra D. Hugo con DNI NUM001 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 de 1980, hijo de Luis Pedro y de Esther ,representado por la Procuradora Sra. Galarza López y defendido por el Letrado Sr. Córdoba Ayarza y contra Dª Paula con DNI NUM003 , nacida en Bilbao (Bizkaia) el NUM004 de 1976, hija de Cirilo y de Silvia , representada por la Procuradora Sra. Allica Zabalbeascoa y defendida por el Letrado Sr. García De Vicuña Magunagoicoechea. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 316/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 26 de diciembre de 2016 Sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que Paula , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Hugo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, en las horas de la tarde del día29 de septiembre de 2015se encontraban en la Iglesia de la Encarnación sita en la Plaza de la Encarnación nº 9 de Bilbao, dirigiéndose a una capilla anexa a la Iglesia cercada por una verja de unos dos metros de altura en cuyo interior había una pila bautismal de cobre cuyo valor no consta que sea superior a los 400 euros, y, sin que conste que accedieran al interior de la capilla, ayudándose de una silla que había junto a los barrotes sacaron de la capilla al exterior la pila bautismal, abandonando la iglesia con ella, siendo posteriormente localizados por agentes de la Ertzaintza portando la pila bautismal sustraída que fue de esta manera recuperada sin desperfectos y devuelta al rector de la Iglesia, no formulándose reclamación.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Paula como autora responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO LEVE DE HURTO del art. 234.2 del Código Penal a la pena de MULTA CUARENTA Y CINCO DÍAS A RAZÓN DE SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de la mitad de las costas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Hugo como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO LEVE DE HURTO del art. 234.2 del Código Penal a la pena de MULTA CUARENTA Y CINCO DÍAS A RAZÓN DE SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de la mitad de las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso D. Hugo recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para alegaciones con carácter previo a la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-El día 30 marzo 2017 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación uno de los acusados el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena de multa.

Manifiesta que se ha incurrido en error de la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al resultar ilógica, arbitraria y contraria a la norma de la sana crítica por su inadecuación a los resultados obtenidos en el proceso en cuanto a la calificación de los hechos y su autoría. Y en error en la interpretación de la norma por infracción del art. 50 CP en cuanto al importe de la pena de multa. Justifica la primera de las alegaciones en que la detención del Sr. Hugo se produjo sobre las 19,45h, y llevaba consigo en ese momento la pila bautismal porque se la había encontrado en la basura, sustentándose el relato de hechos probados únicamente en testimonios de referencia que no resulta suficiente para justificar la condena. Que además la detención se produjo, pese a que habían transcurrido más de dos horas desde los hechos, a una distancia inferior a los 100m. Y sobre la petición subsidiaria de rebaja del importe de la multa, alega carencia de ingresos y patrimonio para hacer frente a la cuota impuesta de 6Â?, habiendo sido declarado insolvente en la causa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Descarta que exista infracción de precepto constitucional o error en la valoración probatoria y pone de manifiesto que el recurso sólo refleja los aspectos que favorecen la versión de la defensa sin tener en cuenta en cambio los que le resultan perjudiciales.

Formula adhesión al recurso la defensa de la coacusada. Se remite expresamente a la totalidad de las consideraciones del recurso que hace propias y añade como tercer motivo el de haberse incurrido en error en la interpretación de la norma con infracción del art. 234.2 CP en cuanto a la duración temporal de la pena de multa, al ser la horquilla legalmente prevista de 1 a 3 meses, y haber sido fijada en 45 días pese a que no se causó ningún daño, el objeto fue recuperado y entregado inmediatamente en perfecto estado, sin obtener ninguna utilidad ni irrogar ningún perjuicio y sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEGUNDO.-Girando todas las alegaciones de la petición principal absolutoria del recurso, al igual que las vertidas en el escrito de adhesión, en torno a la consideración de haberse incurrido en error en la apreciación probatoria en la sentencia de instancia, conviene recordar que dicha valoración es revisable en lo que concierne a su estructura racional a fin de constatar si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero que, salvo casos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no puede suplantarse la misma cuando recae sobre pruebas apreciadas de manera directa por el Juzgador de instancia, ni realizar un nuevo análisis crítico de su conjunto para sustituir la realizada entonces por la propia del recurrente o por la de la apelación, para a partir de ella confirmar la valoración plasmada en la sentencia en la medida en que ambas sean coincidentes ( STS nº 1872/2014 de 13 de mayo ).

Sin dejar de tener presente lo expuesto, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia haber llegado al convencimiento de que ambos encausados se apoderaron de pila bautismal que se encontraba en el interior de la capilla para abandonar el lugar con ella hasta que resultaron sorprendidos a escasos metros del lugar. Ya que pese a no existir prueba directa, concurren suficientes indicios que apuntan a ello de forma unívoca.

Así, no habiendo podido contar con la versión de los propios acusados al no comparecer al juicio y celebrarse el juicio en su ausencia conforme a la previsión del art. 786.1 LECrim , no se dota de credibilidad a las manifestaciones efectuadas por éstos durante la instrucción negando apoderado de la pila bautismal y justificando su tenencia en haberla encontrado en la basura, ante la valoración en conciencia de la restante prueba que se relaciona.

Por un lado, la testifical de la mujer encargada de abrir y cerrar la Iglesia ¿Dª Milagros - y, por otro, los dos agentes de la Ertzantza ¿nº NUM005 y NUM006 - que se personaron en el lugar y, tras recabar los datos que les facilitó según a ella a su vez le habían referidos terceros, fueron en busca de ambos acusados encontrándolos a escasos metros portando en una bolsa la pila bautismal. Al declarar la mujer que ella les vio entrar en la Iglesia y que 'alguien' les vio salir con la pila y oyó que desde fuera decían 'lo han robado Jesús Carlos y la mujer'. Y manifestar los policías que las referencias que les dieron de la mujer era que se trataba de ' Prima ', apodo por el que era conocida la coacusada, que en una terraza de un bar personas que les vieron pasar les hicieron señas y que identificaron a ambos cerca de la Iglesia a unos 100/200m arrastrando entre ambos la pila que llevaban en unas bolsas. Y respecto a la hora en que sucedieron los hechos, se concluye que tuvieron que perpetrarse entre las horas de apertura y cierre por la tarde -17,30 a 19,45h-de la Iglesia, sin posibilidad de alcanzar mayor concreción.

En atención a dichos parámetros, la revisión de la prueba practicada permite confirmar la valoración que se efectúa de su resultado para concluir la autoría en la sustracción de ambos acusados. Y resulta válida la valoración del testimonio de referencia prestado por la testigo Dª Milagros al no haberse podido en su día obtener los datos de filiación de las personas que les vieron abandonar la Iglesia portando la pila bautismal, ofrecer ésta y los agentes policiales en el juicio oral una explicación razonable de los motivos por los cuales no era posible ¿'no querían que salieran sus nombres'-,y venir acompañado su testimonio de varios indicios de signo incriminatorio, ya mencionados, que apuntan al juicio de inferencia plasmado en la sentencia que resulta plenamente acorde a las reglas de la lógica, en detrimento de la versión exculpatoria de la defensa.

Desestimada la petición principal absolutoria, sobre la subsidiaria de rebaja de la pena al límite legal, constituye doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de octubre de 2001 y de 22 marzo 2000 ) que no es revisable la determinación verificada por el tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. En dicha línea, en la STS de 22 de julio de 2003 se indica que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). En STS de 21 de noviembre de 2003 , que el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debejustificarse en concreto. Y se precisa en la STS de 27 de marzo de 2002 que no corresponde al tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si en la instancia se ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'.

En similar sentido, respecto a la rebaja de la cuota diaria de la multa, el TS en Sentencia nº 1111/2006 de 15 noviembre , realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, señaló que puede fundamentarse en los siguientes extremos: 'a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo). c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada aparece proporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos» (idéntico criterio en SSTS nº 509/1998 de 14 de abril , 1727/1999 de 6 de marzo , 1800/2000 de 20 de noviembre , 646/2001 de 17 de abril , 1035/2002 de 3 de junio , 49/2005 de 28 de enero , 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre )

En aplicación de dicha doctrina, consta que el Ministerio Fiscal había solicitado, sin concurrir circunstancias modificativas, que se impusiera a ambos acusados la pena de 1 año y 9 meses de prisión al calificar los hechos como un delito de robo con fuerza de los arts. 237 , 238.1 y 240.1 CP , si bien en el fundamento de derecho primero se consideran incardinables en un delito leve de hurto del art. 234.2 CP al no dar por acreditado que se empleara escalamiento como uno de los supuestos que configuran la fuerza en el delito de robo. Y dentro de la pena legalmente imponible, sin concurrir circunstancias modificativas, de multa de 1 a 3 meses, la fija en 45 días a razón de 6Â? en atención a que ambos tienen antecedentes penales, la naturaleza del bien sustraído ¿destinado al culto eclesiástico- y el grado de ejecución alcanzado fijando la cuota en 6Â? al no constar su situación económica, y por tanto tampoco que se encuentren en situación de indigencia, y estar muy próxima al límite mínimo de los 2Â?.

En atención a los parámetros valorativos mencionados, y sin que conste en las respectivas piezas de responsabilidades pecuniarias de ambas su declaración de insolvencia, pese a que así se afirma en el escrito de adhesión al recurso, se aprecia proporcionada y suficientemente motivada tanto la extensión de la pena de multa como la cuota diaria fijada conforme al art. 50 CP , por lo que habrá de desestimarse igualmente la peticiones subsidiarias formuladas en dicho sentido.

TERCERO.-Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone al recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Hugo Y LA ADHESIÓN AL MISMO FORMULADA POR Dª Paula CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 26 DE DICIEMBRE DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 316/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO .

Se imponen al apelante las costas de la apelación.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.