Sentencia Penal Nº 90125/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 7/2013 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.fa.ráp. / E_Rollo ap.fa.ráp. 7/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio de falta inmediato / Falta-judizioa; berehala egin beharrekoa 3197/2012

Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Benita

Apelado/Apelatua: Primitivo

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90125/13

ILMA. SRA. MAGISTRADA

DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de marzo de 2.013

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el presente Rollo de Faltas Rápidas nº 7/2013; en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo con el nº de Juicio de Faltas Inmediato 3197/12 por falta de hurto, con la intervención del Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública; en calidad de denunciante, Primitivo ; en calidad de perjudicado, el representante legal de Primark; y en calidad de denunciado, Benita .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo se dictó con fecha 30 de agosto de 2.012 sentencia en cuyo fallo se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Benita como autora penalmente responsable de la falta descrita, imponiéndole una pena de multa de cuarenta días, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Benita y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Mantengo los así consignados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-El único punto que cuestiona la apelante en este juicio de faltas, es la pena que se le ha impuesto, alegando sus dificultades económicas. En todo caso, llama la atención los términos en que se le pone de manifiesto en el Juzgado de Paz al que acude para recibir la notificación de la sentencia, los límites de su pretensión: Si 'su escrito' era la presentación de un recurso de apelación contra la sentencia dictada, o bien la solicitud de fraccionamiento de pago', y seguidamente se le redacta que la pena es excesiva, pero en vistas únicamente a la cuota diaria de multa, sin que se conozca el contenido del escrito ni la pretensión última de la firmante de la comparecencia.

SEGUNDO.-En el punto de la determinación de la pena, viene afirmando el Tribunal Supremo con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Esta exigencia se enmarca en la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, que nos exige motivar, además de la razón por la que declaramos probados unos hechos, y no otros, y la subsunción de tales hechos en un determinado e invocado tipo penal; también la fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Cierto es que el art. 638 del C. penal indica que no es necesario sujetarse a las previsiones que, los arts. 61 a 72 del mismo cuerpo legal , establecen en orden a la determinación de la concreta pena a imponer; pero esta referencia no excluye la motivación. Al contrario, la apreciación y valoración de las específicas circunstancias que se dan en la falta, refuerzan tal exigencia.

TERCERO.-En la sentencia de instancia, en orden a la imposición de la pena de cuarenta días de multa a Dª Benita , nada se dice (fundamento tercero) respecto de las concretas circunstancias habidas, y ello a pesar de que, en el apartado de hechos probados, se efectúa específica consignación al hecho de que, en ningún momento, tuvo disponibilidad alguna del objeto de la sustracción.

El art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos pro los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'y en el presente supuesto, no solo no se ha explicado la razón por la que no se establece pena inferior a la prevista para la falta 'consumada' (dentro de los límites de cada una dice el art. 638 del C. Penal ) sino que, a una persona de las circunstancias de las expuestas, se le aplica la pena prevista en su grado medio.

El hecho es nimio (por ello es una falta) pero no es baladí el hecho de que la cuantía del precio de lo que Dª Benita trató de sustraer fueron únicamente 33,50 euros.

CUARTO.-Examinado el contenido de la sentencia, constato igualmente el dato de que, en ningún momento del expediente (ni poliical ni judicial) se concreta qué objetos fueron los que la mujer intentó sustraer, y la determinación de los hechos de los que se acusa o denuncia a una persona es imprescindible para que pueda articular una adecuada defensa.

Esa falta de datos sobre la entidad del objeto u objetos que la denunciada trató de sustraer, por un lado; y por otro, esa especie de incongruencia que se puede establecer entre la consideración de tentativa de hurto, y su nulo efecto en la pena impuesta, podría determinar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia; sin embargo, como bien mantiene la doctrina, la declaración de nulidad de una resolución judicial es una sanción de tal gravedad, que habrá de examinarse si el derecho vulnerado, o afectado en cada caso, puede ser restaurado por otros medios que no supongan retrotraer las actuaciones al momento en que se declare vulnerado el derecho, puesto que si es posible subsanar el defecto detectado sin declaración de nulidad, habrá de optarse por la medida menos gravosa al fin del proceso.

Por ello, y dados los términos del recurso, se va a estimar en su integridad el mismo, no declarando nulidad no solicitada, sino rebajando al máximo posible la pena a imponer, en razón a las circunstancias objetivadas en la propia sentencia, y además, se deja para ejecución de sentencia que la apelante opte por abonar el importe de la multa por ella pedida (30 días de multa, a razón de la cantidad mínima de dos euros/día) o el cumplimiento de cuatro días de localización permanente. Su situación personal se muestra próxima a la indigencia (percibe una ayuda de 500 euros/mes) y si no pudiera pagar la multa, la aplicación automática del art. 53 del C. penal que se dice en la sentencia eleva considerablemente el efecto de un acto de estas características.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso interpuesto por Dª Benita contra la sentencia emitida el 30 de agosto de 2012 por el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Barakaldo, en su juicio de faltas inmediato núm. 3197/12 , establezco en TREINTA DÍAS/MULTA, a razón de dos euros/día, la multa a abonar por la apelante, quien, en ejecución de sentencia, podrá optar entre el abono de esa multa, o el cumplimiento de cuatro días de localización permanente.

Declaro de oficio las costas causadas en esta alzada

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.