Sentencia Penal Nº 90126/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 44/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/019060
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0019060
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 44/2018- - 6
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 362/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Salome
Abogado/a / Abokatua: MARTA MARAÑON RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Apelado/a / Apelatua: Nicanor
Abogado/a / Abokatua: ELENA ESPINOSA CASTELAO
Procurador/a / Prokuradorea: SILVIA PALACIO OREJAS
Apelado-adherido: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N U M . 90126/2018
Ilmo/as. Sr/as.:
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 18 de abril de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 362/17 ante el Jdo de lo Penal nº 1 Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA atribuido a Nicanor , con DNI

NUM000 ;representado por la Procuradora DªSILVIA PALACIO OREJAS y defendido por la letrada Dª.ELENA
ESPINOSA CASTELAO; actuando como acusación particular: Dª Salome , representada por el Procurador
Dº JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, bajo la dirección Letrada de Dª MARTA MARAÑON RODRIGUEZ;
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 18/01/18 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado, y así se declara, que con fecha de cuatro de abril de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao dictó sentencia en el procedimiento de divorcio 320/2012 en virtud de la cual se imponía a Dº Nicanor (mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales) la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 900 euros mensuales ( 450 euros por cada hijo menor de edad). Cantidad que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designase Dª Salome , no obstante lo cual, los meses de mayo, septiembre, octubre y noviembre de 2016 no los abonó íntegramente adeudando en total por tal concepto la cantidad de 1.400 euros .

Salome , como representante legal de sus hijos, interpuso el 25 de noviembre de 2.016 la denuncia que ha dado origen a la presente causa.

El encausado, quien con fecha de 26 de diciembre ingresó los 1.400 euros pendientes de abono por los impagos parciales (300 del mes de mayo y noviembre, 400 los meses de octubre y septiembre), había instado un procedimiento de modificación con la finalidad principal de conseguir el establecimiento de la custodia compartida de sus hijas fundada en la modificación de sus condiciones laborales tras la decretada el 27 de abril de 2.015 adscripción de su puesto de trabajo a otra unidad. Lo que si bien comportaba al parecer una mejora respecto del horario de la jornada laboral, redujo su salario mensual en una cantidad próxima a los 300 euros líquidos.

En tal demanda de modificación subsidiariamente se interesaba una reducción de la cuantía de la pensión. Petición principal y subsidiaria que finalmente han tenido acogida en la sentencia dictada por la Ilma Sec IV de la Audiencia Provincial con fecha de dieciséis de enero de 2.017, en virtud dela cual se ha establecido la custodia compartida y coherentemente se ha reducido la aportación de la pensión mensual del hoy encausado a 450 euros mensuales'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que Debo Absolver y absuelvo a Dº Nicanor del delito de impago de pensiones del que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Salome con la adhesión del MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la apelante que se ha producido un error a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada en la instancia en lo relativo al elemento subjetivo del tipo penal invocado por las acusaciones (Ministerio Fiscal y apelante). Según expone en su escrito de recurso, no se produjo la merma de las condiciones y situación económica del acusado, contrariamente a lo que se razona en la sentencia de instancia, y el impago de las pensiones alimentarias en tiempo colma las exigencias del tipo penal del abandono de familia. La representante del Ministerio Fiscal hace suyas las alegaciones de la Acusación Particular, pidiendo la revocación de la sentencia absolutoria, en tanto que la defensa del absuelto en la instancia expone los motivos por los que considera adecuada la absolución.



SEGUNDO.- En materia de sentencias absolutorias, una consolidada doctrina mantiene ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , o la de 29-XI-2010 ) que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. También es incuestionado que las pruebas que han de practicarse con inmediación son las de fuente personal, básicamente, la testifical, pericial, y, cuando así resulte, la declaración de quienes han sido acusadas o acusados en la causa.

Es sabido igualmente que la doctrina constitucional a que dió lugar la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha traído como consecuencia la modificación de las previsiones en materia de prueba en la alzada, pero sí la modificación del artículo 790 y siguientes de la L. E. Criminal por la entrada en vigor de la Ley 41/2015, definiéndose los supuestos en que procederá, bien la declaración de nulidad de la sentencia que ha sido absolutoria en la instancia por los motivos que se indican en tales preceptos, bien su revocación.

Antes de la modificación operada en el indicado artículo 790 de la L. E. Cr ., y en la actualidad, se mantiene que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo; o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.



TERCERO.- La sentencia de instancia, en su fundamento primero efectúa reseña de los requisitos que el tipo penal invocado por las acusaciones, exige para emitir condena en delito de abandono de familia por impago de alimentos. En todo caso, y en relación con la alegación de la defensa apelada, de que este tema (el del impago) nunca debió salir de la jurisdicción civil, cierto es que el contenido de este tipo penal (invocado en el recurso para su aplicación a este supuesto de hecho) ha sido cuestionado por la doctrina en la medida en que, por algunos sectores se ha visto como un recurso a la vía penal por el fracaso de mecanismos que debían acordarse en el ámbito de la jurisdicción civil para garantizar el bien jurídico que se protege, según la ratio legis del tipo penal. Igualmente, se ha cuestionado que el dolo, elemento subjetivo, se asocie a la posibilidad real de hacer frente a la obligación, y se ha tachado de contraria a las exigencias de la carga de la prueba en el proceso penal, la práctica de que sea el acusado quien haya de acreditar su insolvencia como causa del impago, y no la acusación quien haya de probar la solvencia del obligado al pago.

En todo caso, es extendida la consideración de que, encontrándonos ante un delito de omisión ( TS 185/2001,13-2 ), pura (TS 1350/2002,8-5 ; de garante (AP, Barcelona, 8ª, 6-9- 2000), y de que el bien jurídico que se protege penando este tipo de conductas no es el crédito en cuanto tal ( TS 185/2001,13-2 ; AP) ni se trata de sancionar el incumplimiento de una obligación civil, lo que resulta es la necesidad de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos, en virtud de resolución judicial o convenio judicialmente aprobado (TS 575/2001,3-4 ). Estamos ante una protección específica, socialmente exigida, a quienes en situaciones de crisis matrimonial sufren la insolidaridad del pariente obligado y se trata de una específica modalidad segregada del tipo básico de abandono de familia ( TS 576/2001 ,3-) y de forma indirecta, se protege el derecho a la disolución de las relaciones matrimoniales, que se vería mermado de no hacerse efectivas las prestaciones económicas ( AP, Barcelona, 7ª, 93/ 2001,5-2 ). También se protege el interés del Estado en que las resoluciones judiciales se cumplan.

La situación típica está constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos ( TS 576/2001,3-4 ) pero el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

En relación con la alegación de ausencia de dolo, de falta de voluntariedad y la carga de la prueba del elemento, básico, del injusto, la referencia recogida en la STS de 13-2-2001 es asumida con normalidad por la mayoría de las sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales, al recordar que:...' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '. La jurisprudencia establece que, no estando ante una prisión por deudas, sino siendo los valores y derechos a proteger los ya expuestos, ha de atenderse al pago puntual y en la cuantía y tiempo en que se establece tal obligación. El incumplimiento de la obligación establecida, además del efecto económico, termina por conllevar otra serie de efectos y consecuencias en la vida y relación de las personas afectadas por este tipo de hechos, precisamente acordes con la entidad del bien jurídico que se trata de proteger penando estas conductas.



CUARTO.- Sentadas estas cuestiones a considerar cuando de la aplicación del tipo penal del impago de alimentos se trata, del examen del contenido de la sentencia resulta que se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos para la aplicación del tipo penal invocado: No solo no se acredita una merma de las posibilidades económicas del apelado en los meses en que está acreditado pagó únicamente lo que le pareció oportuno al acusado, sino que cuando conoció de la interposición de la denuncia por parte de la mujer que ejerce acusación particular, repuso de inmediato el importe no abonado y al que venía obligado a abonar (importe que no se redujo hasta mucho tiempo después, conforme resulta de los datos obrantes en la propia sentencia absolutoria): la alegación de imposibilidad o dificultad para el pago de los importes obligados es acogida en la sentencia de instancia sin otro razonamiento que el de asumir la alegación (último inciso del párrafo cuarto del fundamento primero: 'habida cuenta, según adujo el letrado en sus conclusiones finales, del invocado detrimento de su situación económica, por mor de los préstamos concertados y reducción de su retribución mensual) puesto que del contenido de las nóminas aportadas, y al margen de la voluntariedad en la modificación del puesto de trabajo, la reducción del salario mensual no es sustancial, y la reducción del importe de la aportación que la sentencia (folio 115: de 16 de enero de 2017) emitida por la Sección civil de esta Audiencia Provincial decide, no deriva sino del hecho de compartir la custodia de las hijas de la pareja, lo que supone una contribución de otro orden, también en el aspecto económico.

En pocos supuestos se observa una prueba de tanta consistencia en relación con la voluntariedad en la reducción del importe a pagar por el acusado, sin otro motivo que su voluntad de modificar la situación familiar anterior. El impago o pago parcial tiene, entre otros efectos, el de la sensación de inseguridad en la persona que contaba con ese pago realizado puntualmente hasta el momento, y en la cuantía establecida y conocida (y ello guarda relación con los valores y bienes que este tipo penal trata de proteger).

Manteniendo el relato de hechos probados en el modo consignado en la sentencia de instancia, de su constancia resulta que se ha de revocar el pronunciamiento absolutorio: reiteramos que no se comparte el efecto que la sentencia de instancia realiza en la valoración que se expone a lo largo de los últimos párrafos del fundamento primero de la sentencia de instancia, y es posible revocar la absolución sin declarar, previamente la nulidad de la sentencia apelada. Para esta revocación no se modifican los hechos probados, sino que se han analizado los resultados de la prueba que no exige, para su práctica, la inmediación; y entendemos que es igualmente posible esa revocación porque, en este supuesto, no se comparte el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, porque a partir de aquellos deducimos otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. El proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

El reintegro de la deuda posteriormente tendrá (tiene) como consecuencia que no se emite pronunciamiento sobre responsabilidad civil, pero no que por ello se absuelva al acusado, cuando, como en este caso, su conducta encaja en todos y cada uno de los supuestos y elementos previstos para el tipo penal objeto de acusación.



QUINTO.- La pena prevista en el artículo 227 del C. Penal es de multa (entre seis meses a veinticuatro meses) o de prisión: en este supuesto, siendo menos aflictiva la pena de multa, es la que se impone al acusado, y también en su extensión menor (seis meses) en atención al hecho de que reintegró la deuda en el modo en que consta (ya se alegó este extremo en el escrito del Ministerio Público, en sus conclusiones provisionales).

Por lo que se refiere al importe diario, la acusación particular pide que esa cuota sea de 15 euros/día (en el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal la cifró en diez euros día). En todo caso, establecida la extensión en el mínimo previsto en la norma, ha de disociarse, al efecto de individualizar la respuesta, entre la entidad de la conducta objeto de sanción y la capacidad para satisfacer la responsabilidad pecuniaria, y esa precisión se relaciona con la aplicación del principio de igualdad: tratamiento punitivo en función de diferente capacidad económica. Por ello, resulta dudosa la respuesta estandarizada, puesto que el contenido del precepto y el espíritu que movió a su redacción y contenido conlleva la necesidad de individualización: La práctica forense viene estableciendo una cuota de seis euros diarios cuando, no conociéndose con precisión la situación económica del acusado, aparece como una persona normalizada. En el presente supuesto, el Sr.

Nicanor tiene un salario de algo más de dos mil euros mensuales (según resulta de sus propias alegaciones) y parece adecuado asumir la cuota que la representante del Ministerio Fiscal pidió se impusiera en sus conclusiones provisionales (ya constaba para ese momento la solvencia económica del acusado), es decir, la de ocho euros diarios.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada ( artículo 240 de la L. E. Cr .) imponiéndosele las de la instancia ( artículo 123 del C. Penal ) a quien es condenado. En las de la instancia se incluyen las generadas por el ejercicio de la acusación particular, puesto que su actuación no consideramos inactiva, inoperante o perturbadora para el normal fin del proceso.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y dirección letrada de Dª Salome contra la sentencia emitida el 18 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Bilbao (recurso al que se ha adherido la representante del Ministerio Fiscal) revocamos la absolución acordada en la sentencia apelada (emitida en la causa de procedimiento abreviado número 362/2017 del indicado Juzgado) y en su lugar, condenamos a D. Nicanor a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, y condenando al Sr. Nicanor a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos el/las Ilmo/as. Magistrado/as que la encabezan, doy fe.