Sentencia Penal Nº 90135/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 21/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-10/005597
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2010/0005597
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
21/2015- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 318/2014
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90135/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS
En BILBAO (BIZKAIA), a 22 de abril de 2.015.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 318/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA en
concurso ideal con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra Octavio , con DNI nº
NUM000 , nacido el NUM001 /1974 en Eibar, hijo de Carlos Daniel y de Nieves , representado por la
Procuradora Dª Zuriñe Galarza López y asistido por la Letrada Dª Nerea Acha Urrutibeascoa; siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CRISTINA DE VICENTE
CASILLAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 12 de diciembre de 2.014 sentencia cuyo fallo dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Octavio como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de prisión de cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses a razón de tres euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Octavio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente se muestra disconforme con la sentencia que le condena como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa. Argumenta en cuanto al delito de falsedad que el acusado no rellenó todos los campos del cheque y que la firma fue puesta por otra persona de forma que sin la firma nunca hubiera podido presentarlo al cobro de suerte que su aportación no fue decisiva. Además el cheque había sido denunciado como sustraído hacía dos años por lo que estaba invalidado y no podía producir efectos.

En cuanto al delito de estafa argumenta que la acción fue burda e insustancial sin capacidad para engañar a la empleada del banco que pudo descubrir fácilmente que la cuenta estaba bloqueada, por lo que la acción criminal es constitutiva de tentativa inidónea : una acción que no podía producir efectos y por tanto carece de reproche penal.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado por la defensa.



SEGUNDO .- Con relación al delito de falsedad la Sala comparte los acertados argumentos contenidos en la sentencia recurrida. Se trata de un cheque en blanco al parecer firmado por otra persona que es rellenado por el acusado sin conocimiento y acuerdo con su legítimo tenedor, lo que constituye una conducta falsaria pues se atribuye a una persona una declaración de voluntad que no ha realizado conforme al Aº 390.1.3 del CP.

Así lo establece en un supuesto idéntico la STS de 29/10/2004 : 'El instrumento del engaño ha sido un cheque suscrito en blanco por una persona, rellenado por el recurrente contraviniendo lo acordado con el suscritor. Por lo tanto, se trata de un documento privado auténtico en el que el acusado ha hecho constar una declaración de voluntad indebidamente. No surge de los hechos probados cuál era la declaración de voluntad que el recurrente debía introducir en el cheque, que, de acuerdo con la sentencia recurrida tenía en su poder sin haberlo sustraído. Pero, lo que surge de dicha sentencia es que el recurrente no estaba autorizado a introducir en el documento en blanco la suma que introdujo, dado que ésta carecía de causa.

En este caso, por consiguiente, es correcta la aplicación del art. 392, en relación al 390,1,3 , realizada por la Audiencia, pues, el acusado ha atribuido al firmante del documento una declaración manifiestamente diferente de la que debía. En el tipo del art. 390.1. 3 CP la conducta incriminada se define por la infracción de un deber de hacer constar hechos y declaraciones verdaderos en el documento que se confecciona. Ese deber no se debe deducir necesariamente de un deber funcionarial; puede surgir de un acuerdo privado entre las partes, como en este caso. Si bien es cierto que no se pudo conocer cuál era contenido que el recurrente debía introducir en el cheque suscrito en blanco, se ha tenido, al menos por probado, que no era el contenido que le dio.

Ello significa que en los casos de documentos privados firmados en blanco, cuyo tenedor esté obligado a cumplir un convenio con el firmante para completarlo, el incumplimiento del mismo y el relleno del documento constituye la conducta que prevé este tipo penal ( art. 392 y 390,1.3 CP )'.

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, se trata de un documento mercantil falsificado por un particular, siendo aplicables los mismos preceptos, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

Con relación al delito de estafa debemos recordar en este punto cual es la jurisprudencia ya consolidada del TS en torno a la tentativa inidónea.

El enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental.

Traemos a colación el caso resuelto en la STS de 4/12/2008 . En este supuesto el acusado intentó cobrar un cheque robado ingresado en su cuenta mediante un cajero automático antes de que transcurriera el periodo de seguridad por lo que no pudo cobrarlo, lo que fue considerado por el TS un supuesto de tentativa punible: 'Son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción'.

Un supuesto idéntico al enjuiciado ( intento de cobro de un cheque anulado ) es el resuelto por la SAP de Madrid de fecha 15/02/2002 con los siguientes argumentos : 'La conducta engañosa que llevó a cabo la acusada consistió en la presentación al cobro de un cheque que se encontró en el suelo y del que se había apropiado, para inducir a error al empleado de la oficina bancaria, a fin de que, movido por este error, efectuara el pago en perjuicio de la propia entidad o del titular de la cuenta, aunque tal acto de disposición no llegó a realizarse efectivamente, por causas distintas del voluntario desistimiento del agente.

La tentativa de estafa debe reputarse inidónea, habida cuenta que no existía de antemano ninguna posibilidad efectiva de obtener el cobro del cheque , porque había sido previamente anulado.

Ello no impide que esta conducta sea típica y punible.

En favor de la punibilidad de las tentativas inidóneas se ha pronunciado el TS, en SS. 1000/1999, de 21 de junio y 379/2000, de 13 de marzo , señalando que: 'La tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio objetivamente en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, objetivamente quiere significar (...) que el plan o actuación del actor, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata (...) de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto.' En el caso enjuiciado, la conducta engañosa desplegada (presentar al cobro el cheque encontrado), considerada de antemano y en su propia objetividad, era racionalmente apta y adecuada para producir el resultado. El factor que determinaba la imposibilidad de producción del delito (la anulación del cheque ), no podía razonablemente ser conocido por la acusada (que encontró el cheque y decidió acudir a la oficina bancaria a 'jugar', asumiendo el riesgo asociado a realizar cualquier acción criminal).'.

Es exactamente lo que ocurre en el caso traído a nuestra consideración en que el recurrente despliega una conducta ( rellenando a su interés los campos vacíos del cheque que obraba en su poder y presentándolo al cobro en la entidad bancaria ) conducta que ex ante,objetivamente considerada, era apta para producir el error y consiguiente desplazamiento patrimonial. Solo una circunstancia no dependiente de la voluntad del recurrente y que éste desconocía, impidió que la acción proyectada produjera los efectos deseados.

No se trata por tanto de una acción burda e insustancial, sin capacidad para engañar a la empleada del banco, sino todo lo contrario:fue una circunstancia extraña a la acción desplegada por el acusado la que determinó que el engaño fuera descubierto.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Las costas se declaran de oficio de conformidad con lo previsto en el Aº 239 de la LECR.

Vistos los artículos citados y demás

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Octavio contra la sentencia de fecha 12/12/2014 dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Bilbao con declaración de oficio de las costas causadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.