Sentencia Penal Nº 90143/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 27/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 27/2013-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 295/2012

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM002 - NUM002 - NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Jesus Miguel

Abogado/Abokatua: ANER OJANGUREN ECHEVARRIA

Procurador/Procuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº: 90143/2013

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTA DOÑA MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

MAGISTRADA DOÑA MARIA JESÚS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a 22 de marzo de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 192/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por los delitos de ROBO CON VIOLENCIA, FALTA DE MALTRATO, ATENTADO Y FALTA DE LESIONES contra D. Jesus Miguel , con NIE NUM003 , nacido en Nador (Marruecos) el NUM004 de 1992, hijo de Ali y de Fatima, representado por la Procuradora Sra. ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ECHEVARRIA y defendido por el Letrado Sr. ANER OJANGUREN ECHEVARRIA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente Dña. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 3 de diciembre de 2012 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' PRIMERO.- Que Jesus Miguel , nacido en Marruecos, mayor de edad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, sobre las 18:30 horas del día 18 de julio de 2011 encontrándose en la calle Jon Arrospide de Bilbao se acercó al vehículo matrícula ....-PXT que en ese momento estaba estacionado en doble fila en la vía pública con Guillerma y Felipe en su interior, quienes estaban esperando al propietario y conductor del vehículo, abriendo Jesus Miguel la puerta del conductor e introduciendo en el interior del vehículo medio cuerpo con intención de apoderarse de lo que fuera de su interés, no constando si pretendía apoderarse del vehículo mismo o de algún objeto de los que había en el interior del vehículo, ante lo cual Guillerma empujó a Jesus Miguel fuera del vehículo cerrando el mismo, alejándose Jesus Miguel del lugar sin lograr su propósito de apoderarse de algún objeto.

Seguidamente llegó al lugar el propietario del vehículo, Julio , quien se montó en el vehículo iniciando la marcha, y, durante el camino se encontraron por la calle con Jesus Miguel recriminando Julio al mismo su comportamiento anterior, golpeando Jesus Miguel a Julio en su cuerpo sin causarle lesión, marchando Jesus Miguel del lugar.

SEGUNDO.- Jesus Miguel accedió a la estación de Metro por la calle Iruña donde los perjudicados solicitaron la ayuda de los vigilantes de seguridad del Metro quienes engrilletaron a Jesus Miguel sujetándolo a una barandilla hasta la llegada de la Ertzaintza, y, cuando llegó la Ertzaintza al soltar el vigilante de seguridad el grillete a Jesus Miguel éste propinó dos puñetazos en la cara al agente de la Ertzaintza NUM005 y empujó al agente NUM006 , cayendo los tres al suelo donde Jesus Miguel mantuvo una actitud agresiva hasta que finalmente fue reducido. A consecuencia de estos hechos el agente de la Ertzaintza NUM007 sufrió lesiones consistentes en erosiones pretibiales en ambas piernas, hematoma en cadera izquierda y lumbalgia postraumática, lesiones que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa invirtiendo en su curación un total de 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, no reclamando indemnización.'

Asimismo el Fallo es del siguiente tenor:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesus Miguel como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UNA FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de MULTA DE UN MES a razón de DOS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesus Miguel como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UNA FALTA DE MALTRATO DE OBRA a la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesus Miguel como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de UN DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de DIEZ DÍAS de LOCALIZACIÓN ERMANENTE.

Se sustituyen las penas privativas de libertad expuestas por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 5 años.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesus Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

En el apartado Primero se sustituye la expresión '- abriendo Jesus Miguel la puerta del conductor e introduciendo en el interior del vehículo medio cuerpo con intención de apoderarse de lo que fuera de su interés, no constando si pretendía apoderarse del vehículo mismo o de algún objeto de los que había en el interior del vehículo-',

por la siguiente :'... abriendo Jesus Miguel la puerta del conductor e introduciendo en el interior del vehículo medio cuerpo sin motivo justificado y sin que conste que tuviera por finalidad apoderarse del vehículo o de algún objeto de valor de su interior-'

Asimismo en el apartado Segundo se sustituye la expresión '-cuando llegó la Ertzaintza al soltar el vigilante de seguridad el grillete a Jesus Miguel éste propinó dos puñetazos en la cara al agente de la Ertzaintza NUM005 y empujó al agente NUM006 , cayendo los tres al suelo donde Jesus Miguel mantuvo una actitud agresiva hasta que finalmente fue reducido-',

por la siguiente '... cuando llegó la Ertzaintza al soltar el vigilante de seguridad el grillete a Jesus Miguel éste con la finalidad de huir y evitar la actuación policial lanzó puñetazos al agente de la Ertzaintza NUM005 , empujando con la misma finalidad al agente NUM006 , cayendo los tres al suelo, manteniendo el acusado una actitud fuerte oposición hasta que finalmente fue reducido...'

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación D. Jesus Miguel contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia solicitando su revocación parcial para absolverle de la falta de hurto en grado de tentativa y condenarle a un delito de desobediencia grave tipificado en el art. 556 CP a la pena de 6 meses de prisión, en lugar del delito de atentado a agentes de la autoridad tipificado en el art. 550 CP objeto de aplicación en la sentencia.

Argumenta en defensa de dicha petición que se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas e inaplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo en relación a la condena por una falta de hurto en grado de tentativa. Que la sentencia basa la condena en la testifical de las dos personas que se encontraban dentro del vehículo y sin embargo de sus manifestaciones no se desprende la finalidad con la que intentaba entrar en el coche. En segundo lugar, haberse incurrido también en error en la apreciación de la prueba con inaplicación indebida del art. 556 CP ; que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo conforme a criterios de proporcionalidad, excluyendo conductas de resistencia activa que no revistan notas de gravedad y que sean respuesta a un comportamiento previo del agente al ir a detenerle. Que cuanto llegaron los agentes al lugar en que estaba sujeto con un grillete a una barandilla comenzó a lanzar golpes pero no para agredirles sino en una continuidad en el intento de huida que había exteriorizado ya con anterioridad. Que el agente nº NUM005 a quien iban dirigidos los dos puñetazos no acudió al acto de juicio oral no recogiéndose en el informe forense como dinámica agresora mas que 'forcejeo, patadas y caída al suelo'

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha informado desfavorablemente interesando la confirmación de la resolución recurrida al no apreciar concurra en la valoración probatoria efectuada en la instancia ningún supuesto que justifique su revocación y sustitución por la que pretende el recurrente.

SEGUNDO.-Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde analizar de si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, y si dicha valoración probatoria comprende tanto la motivación de las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que la justificó de modo tal que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª n.º 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

La sentencia argumenta la condena por una falta de hurto en grado de tentativa el art. 623.1 del Código Penal , al no haber dado el acusado una explicación razonable del motivo por el cual intentaba acceder al vehículo que tenía las llaves de contacto puestas y en su interior dos ocupantes con sus pertenencias y considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia la declaración de los testigos, D. Felipe y Dª Guillerma , que se encontraban en su interior.

Examinadas las actuaciones y, en particular la grabación del juicio oral no se puede compartir dicha conclusión.

Habiendo negado el acusado que intentara acceder al vehículo para apoderarse del mismo o de cuanto de valor hubiera en su interior, pese a no dar ciertamente una explicación razonable de su comportamiento, de las dos testificales de las únicas personas que presenciaron su conducta al estar dentro del coche cuando sucedieron, únicamente se desprende que comenzaron sin motivo aparente, según sus manifestaciones en juicio, cuando el acusado se acercó al coche dirigiéndose a ellos diciéndoles cosas que no entendían y que como tenían la ventanilla bajada golpeó el vehículo, procediendo a continuación a abrir la puerta del coche e intentar sentarse en el vehículo; que se agarraba al volante; y que entonces le empujaron para que salir, haciéndolo así. No obstante, preguntados ambos si le vieron intentar coger algo de dentro del coche, manipular el mismo para llevárselo o pedirles a ellos lo que de valor pudieran llevar encima, contestaron negativamente.

A la vista de dichos testimonios unidos a la carencia de pericia forense de imputabilidad, pese a constar que solicitó inicialmente en Comisaría ser atendido médicamente (f. 8), para a continuación negarse (f.9) y finalmente en su declaración judicial como imputado (f.38) pedir ser reconocido por el médico forense sin que conste unida a la causa su resultado, aun resultando ciertamente una actuación anómala la enjuiciada, en línea con el comportamiento mantenido en el juicio apreciado tras visualizar la grabación, no puede convertirse un acto inusitado e inexplicable como el perpetrado, en un intento de apoderamiento de bienes de valor económico cuando no realizó ningún acto tendencial y explícitamente dirigido a ello, al no concurrir elementos suficientes para dar por acreditado un ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto consustancial a los delitos contra la propiedad.

Existiendo por ello alternativas a la hipótesis en que se sustenta la condena por una falta de hurto, que no han sido suficientemente despejadas, sin perjuicio de cual pudiera ser la convicción personal y subjetiva de los testigos sobre la intencionalidad lucrativa que parecía perseguir el acusado al intentar sentarse en el vehículo, falta la certeza objetiva que justificaría la condena por lo que procede su revocación en dicho particular.

TERCERO.-Respecto a la calificación como un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del Código penal , incardina la sentencia en dicha figura delictiva la conducta del acusado descrita en el apartado segundo de los hechos probados, descartando su posible calificación como un delito de resistencia del art. 556 CP , al no haberse desarrollado en el curso de una detención policial sino con anterioridad.

Invoca para ello en su fundamento de derecho segundo una doctrina jurisprudencial que, en la actualidad, está dando entrada progresivamente en el delito de resistencia del art. 556 CP determinadas actuaciones que venían siendo consideradas anteriormente de acometimiento directo, tipificándolas como un delito de atentado del art. 550 CP .

En cuanto al bien jurídico protegido en los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, más que el tradicional principio de autoridad, mencionado reiteradamente en la resolución, se viene considerando actualmente en la Jurisprudencia que lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. ( SSTS ROJ 3676/2010 de 30 junio ; ROJ 6023/2010 de 16 de noviembre )

Y frente a la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado del art. 550 CP y los de resistencia y desobediencia grave del 556 que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, contrario al delito de atentado, que exigía una conducta activa, hostil y violenta; progresivamente se viene incluyendo en el acometimiento típico del delito de atentado actos específicamente de embestida, ataque o agresión directa, regulando el delito de resistencia un supuesto residual que integra tanto la resistencia pasiva grave como la resistencia activa no grave, y en el que tienen cabida actitudes activas del acusado dando patadas o manotazos, de tono moderado y características mas bien defensivas y neutralizadoras, cuando son respuesta a un comportamiento del funcionario o agente ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre (ROJ STS 7247/2008 de 17 de diciembre).

Por último, para analizar la concurrencia en cada caso concreto de los elementos normativos del tipo, se ha de atender a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto, al mandato emanado de los policías en el ejercicio legítimo de sus funciones, y a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de menoscabar el normal funcionamiento de la función pública ejercitada por el agente de la autoridad.

En el supuesto examinado, se da por acreditado en la sentencia que cuando el acusado accedió a una estación de Metro yendo en su persecución el perjudicado y los dos testigos, éstos solicitaron ayuda de los vigilantes de seguridad, y que uno de ellos le interceptó inmovilizándole al sujetarle con unos grilletes a una barandilla hasta la llegada de la Ertzaintza ya que quería huir; que cuando llegó una dotación de la Ertzaintza, al soltarle los grilletes, el acusado lanzó puñetazos al agente de la Ertzaintza NUM005 y empujó al agente NUM006 , cayendo los tres al suelo, manteniendo el acusado una actitud agresiva, hasta que finalmente fue reducido. Y finalmente, que a consecuencia de los hechos el NUM007 sufrió lesiones consistentes en erosiones pretibiales en ambas piernas, hematoma en cadera izquierda y lumbalgia postraumática, lesiones que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa invirtiendo en su curación un total de 7 días no impeditivos.

No obstante, al acto de juicio oral no compareció el agente NUM007 destinatario de los referidos puñetazos lanzados por el acusado, no recogiéndose en el informe forense de sanidad (f. 99) ninguna lesión resultante de los mismos y sí únicamente por referencias del agente examinado que la agresión había consistido en ' forcejeo, patadas y caída al suelo',sin mención alguna a haber recibido puñetazos. El otro agente interviniente también en el forcejeo no consta que resultara lesionado.

Por otro lado, la escasa relevancia de las lesiones recogidas en el informe médico, por las precisó para su curación un período breve de tiempo no impeditivo, no son sugestivas de un acto de oposición física grave del acusado a la actuación de los agentes para que cesara en su actitud violenta y de intento de huida.

Dicha actitud, por lo declarado por la totalidad de los testigos que depusieron en el juicio, se había exteriorizado ya con antelación a la llegada de la dotación policial a la estación, por la discusión previa mantenida primero con los ocupantes del vehículo y el forcejeo después con su propietario, no siendo por ello motivada por su presencia ni pudiéndose entender que fuera específica y exclusivamente dirigida a ellos por el ejercicio de las funciones públicas que en ese momento se disponían a llevar a cabo.

Y, sin olvidar las matizaciones apuntadas anteriormente sobre la imputabilidad del sujeto activo en el momento de los hechos, en los actos desplegados por el acusado de continuar en su actitud violenta e intento de huida oponiéndose activamente a la acción policial, sin que pueda claramente distinguirse que fuera conocedor de si estaba o no ya detenido cuando llegaron los agentes, al encontrarse de hecho inmovilizado mediante grilletes, sí se aprecia también la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, como dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, al inferirse razonablemente de la prueba practicada que era conocedor de la condición profesional de los sujetos pasivos, encontrándose ambos uniformados, y que aceptó que el normal ejercicio de la función pública quedara vulnerado con su comportamiento.

En atención a ello, se modifica el relato de hechos probados en dichos extremos dejando sin efecto su calificación jurídica como un delito de atentado sustituyéndola por la de un delito de resistencia del art. 556 CP ; individualizando la pena en 9 meses, la mitad de la horquilla legalmente prevista de 6 meses a NUM004 año, en lugar de los 6 meses solicitados por el recurrente, en base a las circunstancias del hecho y del culpable analizadas; y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Se revoca parcialmente la resolución recurrida.

TERCERO.-Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jesus Miguel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 3 DE DICIEMBRE DE 2012 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº295/12 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE ABOLVERLE DE LA FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA Y CONDENARLE POR UN DELITO DE RESISTENCIA A LA PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA EN LUGAR DEL DELITO DE ATENTADO POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA EN LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.