Sentencia Penal Nº 90143/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 19/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/027033
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0027033
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 19/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 84/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 NUM001 - NUM002
Apelante/Apelatzailea: Jose Luis
Abogado/a / Abokatua: PEDRO JOSE LOPEZ COB
Procurador/a / Prokuradorea: JASONE AZKUE FERNANDEZ
Apelante/Apelatzailea: Jose Ángel
Abogado/a / Abokatua: AINARA BASUALDO SAN VICENTE
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ
Apelado/a / Apelatua: Carlos Alberto
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO URIEN AZPITARTE
Procurador/a / Prokuradorea: GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
SENTENCIA Nº: 90143/2018
Ilmo/as Sr/as
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a/D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, 9 de mayo de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 19/18 procedente de la causa nº 84/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
por presunto delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra D. Jose Ángel con D.N.I nº NUM003
, nacido el NUM004 de 1997 en Barakaldo (Bizkaia), hijo Alberto y de Apolonia , representado por la
Procuradora Dª. Carmen Miral Oronoz y defendido por la Letrada Dª Ainara Basualdo San Vicente; contra
D. Jose Luis con D.N.I NUM005 , nacido el NUM006 de 1995 en Bilbao (Bizkaia), hijo Clemente y de
Elvira , representado por la Procuradora Dª. Jasone Azkue Fernandez y defendido por la Letrada D. Pedro
José López Cob y contra D. Carlos Alberto con D.N.I nº NUM007 , nacido el NUM008 de 1997 en Basauri
(Bizkaia), hijo Eladio y de Felisa , representado por el Procurador D. Garikoitz Aldama López y defendido
por el Letrado Dª Iñigo Urien Azpitarte. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 84/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 17 de julio de 2017 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS: D. Jose Ángel , D. Jose Luis y D. Carlos Alberto puestos de previo y común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 01:10 horas del día 6 de agosto de 2015, se encontraban en la calle Bastegui sita en el Polígono Artunduaga de la localidad de Basauri cuando , en tanto uno de los acusados realizaba funciones de vigilancia, los otros dos acusados fracturaron, valiéndose de la tapa de una alcantarilla, el cristal del escaparate del establecimiento comercial 'Garri Bikes' con la finalidad de apoderarse de cuantos efectos de valor hallasen en su interior, no consiguiendo su propósito al ser sorprendidos por un varón que pasaba por el lugar, momento en el que huyeron del mismo por el puente de la Autopista en dirección al polideportivo de Artunduaga, donde fueron localizados por una patrulla policial.

Como consecuencia de estos hechos, los acusados causaron daños en el escaparate del establecimiento comercial, que han sido pericialmente tasados en 1.887,60 euros por los que el perjudicado, Maximiliano , efectúa reclamación.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Jose Ángel , D. Jose Luis Y D. Carlos Alberto como autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA a la pena, para cada uno de los acusados, de prisión de tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo con imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto por los acusados D. Jose Ángel y D. Jose Luis sendos recursos de apelación en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican, a los que mostró su adhesión el acusado D. D. Carlos Alberto y formuló oposición el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se designó Magistrado Ponente y señaló el día 1 de marzo de 2018 para votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Jose Ángel el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente que se tipifiquen los hechos como un delito de daños a sancionar con la pena mínima habida cuenta las circunstancias concurrentes.

Sobre la petición principal absolutoria manifiesta en primer lugar que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al resultar insuficiente la practicada para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara el art. 24 CE . Que la única prueba en que se sustenta la condena es la testifical del Sr. Sixto y de los agentes actuantes. Los agentes se limitaron a detener a los 3 acusados y a tomar declaración al testigo pero no estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos. Y la declaración del Sr. Sixto no reviste la suficiente certeza al ser la identificación de los 3 confusa e incurrir en numerosas contradicciones e imprecisiones, respecto al lugar en el que se encontraba cuando ocurrieron los hechos, la ropa que llevaban los autores, deber tener en cuenta que habría escasa visibilidad al ser de madrugada, y la manifestación efectuada en el juicio de que no podría identificar a los acusados como los autores. Y frente a dicho testimonio los 3 han negado su participación, manteniendo su versión por separado de forma coherente y sostenida y sin que exista ninguna grabación reveladora de su autoría. En segundo lugar, alega que no consta acreditado el ánimo de lucro exigido en el art. 237 CP ya que el agujero producido era de dimensiones muy pequeñas, que hacía imposible que se accediera al interior por el mismo y estaba situado en la parte baja del escaparate, no en la central como hubiera sido más efectivo; y que la expresión de ' de alguna manera nos tenemos que ganar la vida' atribuida a los acusados por el testigo durante la instrucción, en el juicio dijo no recordar haberla oído; por lo que la rotura del escaparate bien pudo ser por una gamberrada de mal gusto. Y sobre la petición subsidiaria, poniendo de manifiesto, en todo caso, que no procedería tampoco la condena por delito de daños porque el Fiscal introdujo de forma sorpresiva la calificación subsidiaria una vez practicada la prueba.

Muestra su adhesión al recurso la defensa de D. Carlos Alberto mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2017 en el que dice hacer suyas las mismas consideraciones reflejadas en el mismo en virtud del principio de economía procesal.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 9 de octubre de 2017.

Compartir la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la sentencia, al fundamentarse de forma lógica los motivos en los que sustenta la apreciación probatoria frente a la que el recurso se limita a proponer una alternativa sin poner de manifiesto error que lo justifique. Sobre la calificación jurídica se justifica en el fundamento de derecho tercero adecuadamente, oponiéndose asimismo a la alegación de indebida introducción de calificación subsidiaria de delito de daños.

Recurso de apelación de D. Jose Luis el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Manifiesta en primer lugar que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al resultar insuficiente la practicada para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara el art. 24 CE . Que la única prueba en que se sustenta la condena es la testifical del Sr. Sixto y de los agentes actuantes. Los agentes se limitaron a detener a los 3 acusados y a tomar declaración al testigo pero no estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos. Y la declaración del Sr. Sixto no reviste la suficiente certeza al ser la identificación de los 3 confusa e incurrir en numerosas contradicciones e imprecisiones, respecto al lugar en el que se encontraba cuando ocurrieron los hechos, la ropa que llevaban los autores, deber tener en cuenta que habría escasa visibilidad al ser de madrugada, y la manifestación efectuada en el juicio de que no podría identificar a los acusados como los autores. Y frente a dicho testimonio los 3 han negado su participación, manteniendo su versión por separado de forma coherente y sostenida y sin que exista ninguna grabación reveladora de su autoría. En segundo lugar, alega que no consta acreditado el ánimo de lucro exigido en el art. 237 CP ya que el agujero producido era de dimensiones muy pequeñas, que hacía imposible que se accediera al interior por el mismo. Y que no consta acreditada la franquicia de 800€ que el denunciante dice mantener con su aseguradora por la cobertura de daños contratada.

Muestra su adhesión al recurso la defensa de D. Carlos Alberto mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2017 en el que dice hacer suyas las mismas consideraciones reflejadas en el mismo en virtud del principio de economía procesal.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 9 de octubre de 2017.

Comparte la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la sentencia, al fundamentarse de forma lógica los motivos en los que sustenta la apreciación probatoria frente a la que el recurso se limita a proponer una alternativa sin poner de manifiesto error que lo justifique. Que la calificación jurídica se justifica en el fundamento de derecho tercero adecuadamente. Y en cuanto a la responsabilidad civil el hecho de que la sentencia atienda la manifestación del perjudicado rebajando la cantidad a indemnizar ¿no por el total del valor de los daños tasados pericialmente, sino por el valor de la franquicia soportada- beneficia a los condenados que no tendrán que abonar la totalidad de los daños causados sino solo el importe reclamado por el perjudicado.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia cuya vulneración se alega en ambos recursos impide que cualquiera de los elementos constitutivos del tipo se presuman en contra de los acusados, y que se les pueda condenar sin que todos los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya comisión se les atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en muchos casos -prácticamente en su mayoría en el elemento subjetivo- no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria ( SSTS 741/2013 de 17 de octubre ; 545/2010 de 5 de junio ;y 91/2009 de 20 de abril ).

Asimismo, dirigiéndose los dos escritos de apelación en defensa de la petición absolutoria del delito de robo con fuerza a combatir la existencia de prueba de cargo que la fundamenta, aduciendo que resulta insuficiente para acreditar la participación de los acusados en los hechos, debe recordarse que la revisión que se pretende no puede pasar por efectuar una nueva valoración de la totalidad de la prueba, al ser únicamente al órgano judicial de instancia a quien le corresponde dicha función, máxime cuando se trata de pruebas personales practicadas a su presencia, debiéndose ahora revisar por tanto únicamente si la estructura lógica de la sentencia es acorde al resultado de dicha prueba y a las reglas de la lógica y la experiencia.

En aplicación de lo expuesto al caso, en el fundamento de derecho primero se concluye la autoría de los acusados al considerar suficiente la prueba existente al respecto. Con carácter principal, por la declaración del testigo presencial Sr Sixto complementada por la de los agentes policiales que acudieron al lugar a requerimiento del aviso dado por éste e interceptaron en las inmediaciones a los 3 acusados.

Al manifestar el testigo que se encontraba trabajando en su taller, oyó ruidos y salió al exterior presenciando como había tres jóvenes frente a una tienda de bicicletas; que dos golpeaban la luna del escaparate y otro estaba en actitud de vigilancia; que les llamó la atención y les dijo que iba a llamar a la Policía, contestándole uno de ellos que 'tenemos que buscarnos la vida de alguna manera'; que se marcharon y cuando llegó la Ertzantza facilitó los datos de identidad y vestimenta; y después en el coche Policial ratificó que las personas detenidas eran los autores.

Y relatar los agentes que tras tener conocimiento de los hechos y de las características de los autores vieron a tres jóvenes que coincidían con las mencionadas a 500 m del lugar y en la dirección mencionada por el testigo; precisando además que la calle estaba vacía porque eran las 1.10 de la madrugada y la zona donde ocurrieron los hechos era un polígono industrial.

Concluye que la valoración conjunta de dichas pruebas, conduce a la acreditación de la autoría ante las declaraciones del testigo y resto de indicios múltiples (número de personas involucradas, edad, vestimenta), lugar donde fueron encontrados y hora en la que sucedieron los hechos.

Resta relevancia frente a dicho material probatorio de cargo, al hecho de que la descripción inicial de la ropa no coincidiera con total exactitud ¿así, el color de la sudadera de uno de ellos- ante la evidencia de la identificación pocos minutos más tarde de 3 jóvenes con pantalón corto, tal y como refirió el testigo, en una hora de madrugada y zona escasamente transitada al tratarse de un polígono en la dirección que, también según el testigo, habían tomado los autores, y por la ratificación en el lugar por dicho testigo de que eran las tres personas a quienes había visto romper el cristal del establecimiento.

Y califica los hechos como un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237 en relación con el art. 238.2 CP de conformidad con el art. 62. Rechazando la calificación alternativa introducida por el Fiscal al elevar las conclusiones provisionales a definitivas, para el caso de no considerar acreditada la existencia de ánimo de lucro, como un delito de daños del art. 263 CP , ante la inexistencia de malas relaciones con el propietario del establecimiento que justificara dicha actuación e inferir dicho ánimo de la acción consistente en realizar un agujero de dimensiones notables en el escaparate de una tienda de bicicletas, de las horas en que tuvo lugar y desprenderse de ellos que si la acción no continuó no fue sino por la intervención del testigo que les alertó y avisó a la policía.

Juicio valorativo sobre la prueba y conclusiones alcanzadas en torno a los hechos y calificación jurídicas derivadas de ello que deben confirmarse al tratarse de una valoración probatoria motivada de forma totalmente solvente, que se corresponde con la practicada en la instancia y ser el juicio de inferencia alcanzado sobre la coautoría y calificación jurídica más acorde a las reglas de la lógica de la experiencia común que la pretendida por la defensas de ambos recurrentes, dando a entender que se encontraban en las inmediaciones del lugar de madrugada y en un lugar apenas transitados sin ninguna finalidad ni objeto más allá, a lo sumo, de romper el cristal de un escaparate como una 'gamberrada'.

Sin que frente a ello ninguna de las alegaciones de los recursos ¿ si el testigo ratificó o no en juicio haber oído determinada expresión a los autores, la existencia de contradicciones o imprecisiones en datos que no afectan a la esencia del relato, la escasa iluminación por lo avanzado de la hora, o lo más o menos lógico de hacer un agujero en la parte inferior o central del escaparate si la intención es de apoderamiento ilícito- tengan la relevancia suficiente para ponerlo en cuestión.

Las consideraciones expuestas tendentes de la desestimación principal absolutoria de ambos recursos conllevan asimismo el rechazo de las contenidas en ellos tendentes a poner en cuestión la existencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto del delito de robo con fuerza del art. 238 CP aplicado, para ser sustituido por el animus damnandi concurrente en el delito de daños. Y hacen innecesario entrar a conocer de las relativas a la procedencia de poder dictar una condena por daños ante lo sorpresivo la calificación subsidiaria planteada por el Fiscal una vez practicada la prueba.

Por último, tampoco puede prosperar el cuestionamiento planteado en el recurso interpuesto por D.

Jose Luis de que la cantidad fijada como responsabilidad civil en 800€ se corresponda con el importe de una franquicia que según el perjudicado no le había cubierto el seguro.

Habida cuenta que la suma a que, según tasación pericial, ascendió el importe de los daños causados en el cristal fracturado del establecimiento fue de 1.887,60€, resultó fijada de conformidad con lo dispuesto en el art. 365 LECrim , y no fue objeto de impugnación por las defensas durante la instrucción ni en el juicio oral. Siendo únicamente a indicaciones del propio perjudicado en su declaración en juicio de que había sido indemnizado por la aseguradora por lo que se redujo dicha cuantía a los 800€ al manifestar que era la franquicia contratada con el seguro. Por lo que, habiéndose efectuado el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en la sentencia conforme a lo establecido en el art. 115 CP , habrá de ser en fase de ejecución de sentencia donde, de plantearse dudas sobre la efectiva existencia de dicha franquicia, procederá la apertura del incidente probatorio oportuno en la pieza de responsabilidades pecuniarias.



TERCERO.- Desestimándose los dos recursos de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los recurrentes a partes iguales las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS EN REPRESENTACIÓN DE D. D. Jose Ángel , D. Jose Luis Y LA ADHESIÓN FORMULADA POR D. Carlos Alberto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE JULIO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 84/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO.

Se imponen a los apelantes las costas causadas de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.