Sentencia Penal Nº 90147/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 28/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/009474
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0009474
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
28/2016- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 130/2015
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90147/2016
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de abril de 2.016.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 130/2015 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Luis
María ,con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1992 en Guinea, hijo de Artemio y de Marí Juana ;
representado por la Procuradora Dª. Sheila Soto Lopez de Letona y defendido por la Letrada DªIratxe Saratxo
Artetxe ; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 3 de noviembre de 2.015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis María como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA a la pena de PRISION DE UN AÑO E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas y MULTA DE 30 EUROS CON RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 1 DÍA. Comiso de la droga y efectos intervenidos.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luis María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 3-11-15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis María como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA a la pena de PRISION DE UN AÑO E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas y MULTA DE 30 EUROS CON RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 1 DÍA. Comiso de la droga y efectos intervenidos.' Alegando, en síntesis, como es sabido, en los delitos contra la salud pública el bien jurídico protegido es precisamente la salud. En el presente caso, donde se está hablando de una cantidad aproximada de 6 gramos de cannabis es indudable la ausencia de cualquier riesgo objetivo para la salud, ya que esta cantidad sería en todo caso inocua para la salud.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

En relación a la antijuridicidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza del cannabis ocupada al comprador se alegó ausencia de la misma en fase de conclusiones definitivas aludiendo al contenido de la sentencia dictada por la Sala 2' del TS de 11 diciembre de 2.000 , al tiempo que solicitaba que se aplicara el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Al respecto, ha venido manteniendo esta Sala, tomando en consideración que se trata de cerca de 6 gr. de marihuana que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0'02 grs. de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia n° 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de Marzo de 2.001 en la que tratándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante , 0,2 gramos de heroína, especificaba que '...es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas (drogas tóxicas) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos....'. concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP 'implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal'.

Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología; esto es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2004 , es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analizando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que sólo ocurre cuando carece de virtualidad para producir efectos propios de la droga de que se trate, lo que significa que cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica como en nuestro caso.

Por otro lado, la inaplicación del art. 368.2 C.P . aparece suficientemente motivada en la Sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia recurrida ya hace referencia a la imposibilidad de la aplicación del mismo, habida cuenta la distribución de la sustancia, tal y como la portaba el acusado, distribuída en 6 bolsitas diferentes, y guardada en la funda de un paraguas en el interior de su manga, lo cual demuestra un innegable destino al tráfico de drogas, y sin que el acusado haya acreditado que consuma cannabis ni cualquier otra sustancia, por lo que se concluye que el supuesto al que se refirere el precepto invocado no es aplicable al encontrarnos ante un vendedor de menudeo.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la Sentencia de fecha 3-11-15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de bilbao, debemos confirmar íntegramente el contenido de la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.