Sentencia Penal Nº 90150/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 43/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 43/2013-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2706/2012

Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Santiaga

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

Apelado/Apelatua: Jesús Ángel

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

SENTENCIA Nº: 90150/2013

ILMA.SRA.MAGISTRADA Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 25 de marzo de 2013 .

Visto en grado de apelación en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 43/13 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, como Juicio de Faltas nº 2706/12 por falta de incumplimiento del derecho de visitas, habiendo sido parte en la misma el Ministerio Fiscal y como denunciante Dª Santiaga .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 12 de noviembre de 2012 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

' Santiaga formuló denuncia contra Jesús Ángel , padre del niño de 4 años, con el que estuvo conviviendo hasta que cesaron las relaciones; tras ello se señalo un régimen referente al derecho de visitas, entre otras medidas, con el que muestran ciertas discrepancias, lo que produce malos entendidos y problemas de interpretación fundamentalmente en lo que se refiere a los períodos vacacionales en años pares y en años impares. A consecuencia de lo anterior surgió un incidente, entre el 10 y 29 de julio y siguientes quincenas.'

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

'QUE DEBO DE ABSOLVER COMO ABSUELVO a Jesús Ángel , con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dª Santiaga ; y admitido tal recurso en ambos efectos se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha formado el Rollo de Apelación nº 43/13, siguiéndose el recurso por sus trámites.

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la denunciante recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia solicitando la condena de D. Jesús Ángel como autor de una falta de incumplimiento de régimen de visitas a una pena de multa de 30 días con una cuota de 8 euros/día.

Argumenta en defensa de dicha petición, en primer lugar, que se ha incurrido en en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( sic), al haber existido una manifiesta desigualdad de partes por concurrir el denunciado asistido de abogado aunque no se haya manifestado así formalmente ante el Juzgado no haciéndolo así la denunciante; en segundo lugar, error en la valoración probatoria, al no existir únicamente prueba personal sino también informe del coordinador del punto de encuentro familiar aportado por la denunciante al juicio que arroja luz, se afirma, sobre lo acontecido y las actitudes manifestadas por las partes; en tercer lugar, infracción de precepto penal, art. 618.2 CP , al no haberse aplicado cuando la conducta denunciada se incardina en dicho tipo. Y solicita por otrosí la celebración de vista en apelación para oír en declaración al denunciado en aplicación de la doctrina existente desde la sentencia del TC 167/2002 en relación a la apelación contra sentencias absolutorias.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe solicitando la confirmación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia por sus propios fundamentos al ser plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por manifiesta desigualdad de partes, afirma la recurrente, al concurrir el denunciado asistido de abogado aunque no se hubiera manifestado así formalmente ante el Juzgado, no haciéndolo así la denunciante.

Del examen de lo actuado resulta improcedente acoger la primera alegación del recurso al no apreciarse la concurrencia de ninguno de los supuestos previstos en el art. 238. 3 º y 4º LOPJ para la declaración de nulidad de pleno derecho solicitada.

Pese a los innegables esfuerzos argumentales del recurso no consta que el denunciado hubiera estado asistido en ningún momento de abogado de oficio o libre designación, sin perjuicio del asesoramiento recibido para la confección del escrito de alegaciones unido a los folios 91 a 96, consideración extrapolable igualmente al escrito de recurso de apelación presentado por la denunciante. Habiéndose pronunciado asimismo de forma tangencial sobre dicha cuestión la propia Juez de Instrucción nº5 de Bilbao en auto de 29 de enero de 2013 posterior a la sentencia, desestimando el recurso de reforma formulado contra una providencia que acordaba notificar a la denunciante el acuerdo del Colegio de Abogados denegando el nombramiento de letrado a la denunciante para formular recurso de apelación.

Alegación de error en la valoración probatoria. De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el motivo que conduce al pronunciamiento absolutorio ahora recurrido es la consideración de que de la prueba practicada, en esencia en cuanto a las de naturaleza personal la declaración de la denunciante en juicio, no haciéndolo así el denunciado al hacer uso de la facultad prevista en el art. 970 LECrim de remitir escrito de alegaciones, junto con las pruebas documentales aportadas a las actuaciones, no se desprendía la suficiente prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, al mantener ambos una versión totalmente contradictoria sobre los períodos vacacionales que tenían derecho a tener al hijo común en su respectiva compañía; y que habiéndose incluso pronunciado al respecto diversos órganos judiciales (Burgos y Bilbao), no había resultado suficiente para considerar zanjadas las distintas interpretaciones defendidas al respecto. Concluyendo, por todo ello, en un pronunciamiento absolutorio en favor del denunciado al descartar la concurrencia del necesario elemento subjetivo del injusto en la falta prevista en el art. 618.2 CP objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en nombre de la denunciante.

Examinadas las actuaciones, a la vista de que la sentencia absolutoria dictada lo ha sido no por una cuestión estrictamente jurídica sino como resultado de una valoración de la prueba personal realizada en la instancia, resulta de aplicación la doctrina mantenida por el TC desde la inicial Sentencia 167/2002 (reafirmada y reforzada en posteriores resoluciones ( SSTC 170/2002 , 118/2003 , 50/2004 , 178/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 115/2008 , y 118/2009, y acogida plenamente por nuestro TS para el recurso de Casación) manteniendo un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control de los recursos sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, considerando que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el Juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no se han practicado a su presencia, la sentencia apelada.

La anterior doctrina aplicada al supuesto que nos ocupa conduce a la necesaria desestimación del recurso, dado que la revisión que se pretende por la denunciante afecta a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el Juicio, lo que no puede ser modificada en esta segunda instancia sin la garantía de la inmediación en la práctica de la prueba personal que no resulta posible al no estar prevista en ninguno de los supuestos mencionados en el art. 790.3 LECrim de proposición y práctica de prueba ante el Tribunal ad quemal formular recurso de apelación contra una sentencia.

Se confirma íntegramente la sentencia absolutoria recurrida.

TERCERO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Santiaga CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2012 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 2706/12 EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº5 DE BILBAO, SE CONFIRMA DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.