Sentencia Penal Nº 90154/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 49/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/000909
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0000909
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 49/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 270/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Lázaro
Abogado/a / Abokatua: IRANTZU BERRIO-OCHOA DE PEDRO
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
SENTENCIA Nº: 90154/17
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 8 de junio de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 49/17, procedente de la causa nº 270/16 del Juzgado de lo Penal nº 4 de
Bilbao, por DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA contra D. Lázaro , con DNI NUM000 y cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador Dña. Amalia Rosa
Sáenz y asistido por el Letrado Dña. Irantzu Berriochoa. Interviene como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se dictó con fecha 15 de enero de 2017 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado que D. Lázaro , sin antecedentes penales, conociendo que mediante sentencia firme de fecha 28 de Enero del año 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao en el seno del procedimiento de juicio verbal de divorcio de mutuo acuerdo número 782/09 se impuso al mismo la obligación de satisfacer a favor de sus tres hijos, en concepto de pensión de alimentos, la suma respectiva de doscientos euros mensuales (seiscientos euros mensuales en total) actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, sin embargo el mismo en el período comprendido entre el mes de Noviembre del año 2.015 y Noviembre del año 2.016, ambos incluidos, únicamente ha abonado las sumas de 659 y 300 euros los días 18 de Enero y 22 de Marzo del año 2.016, respectivamente.

Dña. Filomena , como madre de la citada prole, reclama la cantidad total correspondiente al período impagado.

El FALLOde la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Lázaro , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de TRES (3) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y con obligación del mismo de abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Filomena la suma que se determine en trámite de ejecución de sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación D. Lázaro por cauce de su representación procesal formulando oposición al mismo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidos los autos se señaló el día 4 de mayo de 2017 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Lázaro el pronunciamiento de la Sentencia dictada en primera instancia, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta que se ha incurrido en error en la valoración probatoria e infracción de precepto penal por ausencia de los elementos que necesariamente deben concurrir en la acción típica descrita en el art. 227 CP con infracción de la doctrina jurisprudencial, al no haberse acreditado haber sido el impago voluntario, faltando el dolo de incumplimiento requerido por el tipo aplicado. Que los indicios valorados en la sentencia son insuficientes para construir una inferencia sólida de la intencionalidad del impago, habiéndose probado la concurrencia de circunstancias que hacen imposible el abono de la prestación.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal ha emitido informe el 1 de marzo de 2017 interesando la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma.



SEGUNDO.- Girando el motivo principal esgrimido en el recurso para solicitar la revocación de la sentencia y libre absolución en la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria en cuando a la existencia del elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP consistente en que los impagos de la pensión hayan sido voluntarios al no hacer frente a sus obligaciones pese a tener capacidad económica para ello, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Se recoge en la construcción doctrinal recogida sobre la estructura típica del delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 CP , que junto con el elemento objetivo y normativo ha de concurrir el subjetivo consistente en el conocimiento por parte del acusado de la resolución judicial y su voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Voluntad de impago que integra necesariamente la posibilidad de atender la obligación impuesta, al excluirse el dolo en esos casos y el reproche de antijuridicidad derivado de la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Derivan dichas consideraciones de que con dicha figura delictiva no se trata de sancionar el impago de una deuda o desatención de una obligación civil, ya que en cuanto modalidad delictiva dentro de los denominados genéricamente como de abandono de familia, el bien jurídico protegido en el mismo son las condiciones mínimas para garantizar una vida digna a sus miembros económicamente más débiles.

En aplicación de lo expuesto a los hechos, en cuanto a la concurrencia del elemento normativo, consta la Sentencia firme dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso nº41/2010 de 28 de enero seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao y su vigencia al momento de los hechos.

Se da por acreditado el conocimiento por parte del acusado de la obligación establecida en ella de satisfacer mensualmente a favor de sus tres hijos comunes, en concepto de alimentos, una pensión de 600€ actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Y el hecho de no haberla abonado en el período comprendido entre el mes de Noviembre del año 2.015 y el mes de Noviembre del año 2.016 con la salvedad de dos abonos parciales en enero y marzo de 2016, de 659 y 300€ respectivamente.

Y se valoran por el Juez de lo Penal como insuficientes las explicaciones dadas para justificar el impago y la prueba documental aportada para acreditarlas. Reveladora dicha prueba de que durante los años 2012 a 2014 únicamente percibió abonos por desempleo, de que de 2014 a 2016 recibió ayuda económica y alimentaria por parte de Cáritas, de que abonara mensualmente 500€ por el alquiler de la vivienda que ocupa y de que precisara atender regularmente a los gastos derivados de servicios básicos como seguros, energía, teléfono, agua e impuestos, incluido su cotización al régimen de trabajadores autónomos y su baja a partir del 31 de octubre de 2.016. E incluso la confirmación por la propia denunciante en el juicio de que el Sr. Lázaro abonaba en mano a uno de los hijos comunes estudiante la suma de 250€ mensuales.

Concluyendo de todo ello que el impago de las pensiones alimenticias durante el período indicado por parte del acusado fue voluntario y que dejó de atender sus obligaciones pese a tener capacidad económica, aunque fuera limitada, para hacerlo, porque la misma prueba que se pretende hacer valer en prueba de insuficiencia de recursos para hacer frente a las mismas revela dicha capacidad, ya que, aunque sea complementada con ayuda externa, puede pagar el alquiler de la propia vivienda y ayudar al hijo que estudia en San Sebastián. Y, tras a examinar los movimientos bancarios aportados como prueba documental y afirmar no haber visto en ellos ningún género de actuación reveladora de gastos lúdicos o superfluos, apunta sin embargo, como datos en pretendida corroboración de otros recursos a su alcance, el que desde enero de 2016 tenga a la venta una parcela de garaje valorada en 22.000€ y que no aparezcan movimientos de disposición de fondos por la cuantía destinada mensualmente al hijo que estudia fuera del domicilio.

Revisadas las actuaciones no se puede compartir dicho criterio sobre la capacidad de pago del acusado, al no poderse olvidar que el delito de impago de pensiones es un delito doloso de omisión consistente en dejar de pagar las prestaciones económicas establecidas en resolución judicial en el que la ausencia o insuficiencia de prueba sobre la capacidad de acción, íntimamente ligada con la solvencia económica, conlleva la atipicidad de la conducta.

Y dicha capacidad en este caso no se puede inferir de los ingresos económicos derivados de la propia información al respecto valorada como cierta en la Sentencia, máxime cuando consta que en marzo de 2016 instó demanda de modificación de medidas, para que la que se ha señalado la Vista en julio 2017, en la que se proponía la reducción de la pensión a 50€ por cada hijo por incapacidad para hacer frente a la establecida judicialmente en 200€. También que cursó baja en el régimen de autónomos en octubre de 2016. Y con su propia condición de beneficiario de servicios asistenciales, circunstancia ésta que -a salvo supuestos de mala praxis o de abuso que no consta sea el caso- denota una falta de recursos para cubrir las propias necesidades básicas de subsistencia que hacen que no resulte penalmente exigible atender a otras obligaciones sea cual sea su origen y por muy indiscutible que resulte su relevancia.

En atención a todo ello las consideraciones de la Sentencia para concluir la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad de no hacer frente a sus obligaciones pese a tener capacidad económica para hacerlo durante el período de tiempo recogido en el relato de hechos probados. carece de la necesaria prueba de cargo precisa para sustentarlas, existiendo sin embargo elementos que hacen dudar de su existencia, por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal, art. 24.2 CE , y sin perjuicio de las reclamaciones que correspondan en el ámbito civil, procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve a D. Lázaro del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado.



TERCERO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Lázaro CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 15 DE ENERO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 270/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE Lázaro DEL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.