Sentencia Penal Nº 90157/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 64/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/027823
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2015/0027823 Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación
abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 64/2019- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 344/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 - UPAD Penal
Apelante/Apelatzailea: Rebeca
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON CANEDO ARRILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZ
Apelante/Apelatzailea: Hilario
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL RUIZ GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
SENTENCIA N.º: 90157/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO: D. JESÚS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de Junio de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 344/16 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
DIRECCION000 por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de hurto del artículo 234.1
y 74.1 del Código Penal , habiendo sido parte como acusado Hilario , de nacionalidad española, con D.N.I.
NUM000 , hijo de Rosendo y de Araceli , nacido en DIRECCION000 (BIZKAIA) el día NUM001 de
1.981, con domicilio en CALLE000 N.º NUM002 , NUM003 NUM004 de DIRECCION000 (BIZKAIA),
constando cautelarmente privado de libertad por esta causa el día 15 de agosto de 2.015, representado por
la Procuradora PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y asistido por el Letrado JOSÉ MIGUEL RUIZ GARCÍA,

como acusada Rebeca , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM005 , hija de Carlos Miguel y de Emilia ,
nacida en DIRECCION000 (BIZKAIA) el día NUM006 de 1.987, con domicilio en CALLE001 N.º NUM007 de
DIRECCION001 (BIZKAIA), constando cautelarmente privada de libertad por esta causa el día 15 de agosto
de 2.015, 10 y 11 de junio de 2.016, representada por la Procuradora PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y
asistida por el Letrado JOSÉ RAMÓN CANEDO ARRILLAGA, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª ALFONSO
GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 ( DIRECCION000 ) de los de dicha clase, se dictó con fecha 11/03/19 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- No se ha probado que entre las 06,20 horas y las 06,40 horas del día 9 de agosto de 2.015, la furgoneta de la marca IVECO, modelo Dayli 29, con matrícula HB-....-HD , se encontrara estacionada en la Avenida de la Libertad Número 19 de DIRECCION000 , ni que estuviera estacionada con las llaves colocadas en la puerta delantera izquierda.

La furgoneta indicada es propiedad de Camilo .

La furgoneta indicada tiene un valor de 3.500 euros.

No se ha probado que entre las 06,20 horas y las 06,40 horas del día 9 de agosto de 2.015, Hilario , mayor de edad, y Rebeca , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo en la obtención de un ilícito beneficio patrimonial, se llevaran la furgoneta de la marca IVECO, modelo Dayli 29, con matrícula HB-....-HD .



SEGUNDO.- Entre las 15,30 horas del día 14 de agosto de 2.015 y la madrugada del día 15 de agosto de 2.015, Hilario y Rebeca , puestos de común acuerdo en la obtención de un ilícito beneficio patrimonial, arrancaron una cartola del camión de la marca Volvo, con matrícula QA-....-YM , que se encontraba estacionado en el aparcamiento de la Calle Gabriel Aresti de Leioa y se la llevaron.

El vehículo indicado es propiedad de la mercantil Sopres S.L..

La cartola sustraída tiene un valor económico de 200 euros.

El vehículo marca Volvo, con matrícula QA-....-YM , a consecuencia de la sustracción indicada, sufrió unos daños por importe de 90,51 euros.



TERCERO.- La mercantil Sopres S.L. reclama por los daños sufridos en el camión.



CUARTO.- En fecha y hora no determinada, pero en todo caso, con anterioridad a las 04,45 horas del día 15 de agosto de 2.015, Hilario y Rebeca , puestos de común acuerdo en la obtención de un ilícito beneficio patrimonial, arrancaron tres cartolas del camión de la marca Volvo, modelo FM7, con matrícula ....- FGX , que se encontraba estacionado en el aparcamiento de la Calle Gabriel Aresti de Leioa y se las llevaron.

El vehículo indicado es propiedad de Geronimo .

Cada una de las cartolas sustraídas tienen un valor económico de 200 euros.

El vehículo de la marca Volvo, modelo FM7, con matrícula ....-FGX , no sufrió daños como consecuencia de la sustracción.



QUINTO.- Geronimo no reclama.



SEXTO.- El día 15 de agosto de 2.015, sobre las 04,45 horas, Hilario y Rebeca circulaban con la furgoneta marca IVECO, modelo Dayli 29, con matrícula HB-....-HD , por la localidad de DIRECCION002 , cuando fueron interceptados por Agentes de la Ertzaintza.

Los Agentes de la Ertzaintza actuantes encontraron en el interior de la furgoneta, las cartolas sustraídas en el camión de la marca Volvo, con matrícula QA-....-YM y en el camión de la marca Volvo, modelo FM7, con matrícula ....-FGX .

Las cartolas fueron recuperadas y entregadas a sus propietarios sin menoscabo alguno en las mismas.

La furgoneta de la marca IVECO, modelo Dayli 29, con matrícula HB-....-HD , fue entregada a Camilo , que había denunciado su sustracción previamente.

La furgoneta de la marca IVECO, modelo Dayli 29, con matrícula HB-....-HD , presentaba unos daños consistentes en que la carcasa de la llave estaba rota, le faltaba el radiocasete, el retrovisor izquierdo estaba roto, tenía un golpe en la parte de atrás y el foco trasero derecho estaba roto. No se ha probado que estos daños los causaran Hilario o Rebeca .

SÉPTIMO.- Hilario fue condenado por: 1.- Sentencia de fecha 22 de octubre de 2.002, firme el mismo día, del Juzgado de lo Penal Número 1 de DIRECCION000 , dictada en su Procedimiento Abreviado Número 208/2002, por la comisión de un delito de hurto o robo de uso a motor, por el que se le impuso la pena de 12 fines de semana de arresto.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 311/2002 del Juzgado de lo Penal Número 1 de DIRECCION000 .

2.- Sentencia de fecha 15 de mayo de 2.003, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de DIRECCION000 , en su Procedimiento Abreviado Numero 86/2003, por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, por el que se le impuso la pena de 2 meses y 22 días de privación de libertad.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 132/2003 del Juzgado de lo Penal Número 2 de DIRECCION000 .

3.- Sentencia de fecha 11 de junio de 2.003, firme el día 15 de octubre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Bilbao, en su Procedimiento Abreviado Número 381/2002, por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor, por el que se le impuso la pena de 6 fines de semana de arresto y 21 meses de prisión de prisión.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 1.606/2003 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Bilbao.

4.- Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.003, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Vitoria/Gasteiz, en su Procedimiento Abreviado Número 294/2002, por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, por el que se le impuso la pena de 3 meses de prisión.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 76/2003 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Vitoria/ Gasteiz.

5.- Sentencia de fecha 27 de enero de 2.004, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Bilbao , en su Procedimiento Abreviado Número 353/2003, por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor, por el que se le impuso la pena de 3 meses de multa.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 190104/2001 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Bilbao.

6.- Sentencia de fecha 30 de marzo de 2.004, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION003 , en sus Diligencias Urgentes Número 10/2004, por la comisión de un delito de hurto o robo de uso de vehículo a motor, por el que se le impuso la pena de 14 fines de semana de arresto.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 886/2004.

7.- Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.005, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Bilbao , en su Procedimiento Abreviado Número 351/2004, por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor, por el que se le impuso la pena de 7 meses de multa.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 616/2005 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Bilbao.

8.- Sentencia de fecha 21 de junio de 2.005, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de Bilbao , en su Procedimiento Abreviado Número 96/2005, por la comisión de un delito de robo de uso de vehículos a motor, por el que se le impuso la pena de 97 días de privación de libertad.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 1.517/2005 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Bilbao.

9.- Sentencia de fecha 10 de julio de 2.007, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Bilbao , en su Procedimiento Abreviado Número 153/2006, por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor, por el que se le impuso la pena de 67 días de privación de libertad.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 1.734/2007 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Bilbao.

10.- Sentencia de fecha 6 de febrero de 2.005, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción Número 8 de Bilbao, en sus Diligencias Urgentes Número 3.260/2.014 , por la comisión de un delito de hurto de uso de vehículos a motor, por el que se le impuso la pena de 6 meses de multa.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 303/2015 del Juzgado de lo Penal Número 7 de Bilbao'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hilario , como coautor responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 y 74.1 del Código Penal , a: a.- La pena de 15 meses y 1 día de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, de manera conjunta y solidaria con Rebeca , el importe de 90,51 euros, a favor Sopres S.L..

d.- Abonar, de manera conjunta y solidaria con Rebeca , a favor de Sopres S.L., el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 90,51 euros desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

e.- Abonar el 50 % de las costas procesales.

2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rebeca , como coautora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 y 74.1 del Código Penal , a: a.- La pena de 12 meses y 1 día de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, de manera conjunta y solidaria con Hilario , el importe de 90,51 euros a favor Sopres S.L..

d.- Abonar, de manera conjunta y solidaria con Hilario , a favor de Sopres S.L., el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 90,51 euros desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

e.- Abonar el 50 % de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rebeca Y Hilario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a Hilario y a Rebeca como autores responsables de un delito continuado de hurto se formulan por sus presentaciones procesales sendos recursos de apelación.

En síntesis, en la impugnación deducida por el Sr. Hilario se nos alega error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, partiendo de la base de que los mismos razonamientos por los que no se ha acreditado que los acusados sustrajeron la furgoneta marca Iveco, son aplicables a la sustracción de la que se les condena. Se considera que la mera posesión de los bienes sustraídos, en concreto las cuatro cartolas de los dos diferentes vehículos, no despeja la duda de si las citadas cartolas fueron sustraídas por el Sr. Hilario o si por el contrario ya se encontraban con anterioridad en el interior del vehículo al que los acusados accedieron en una hora no exactamente determinada; duda razonable que permite no tener por acreditada la comisión del delito en base exclusivamente a la prueba presuntiva y que debe conducir a la absolución del acusado.

También en síntesis, en la impugnación deducida por la Señora Rebeca se nos alega que no se ha acreditado, con la certeza que el derecho penal requiere, que sea responsable del delito por el que se le condena; razonándose que no existen testigos directos, ni vestigios, en forma de rastros lofoscópicos u otro alguno, de que la acusada sustrajera las citadas cartolas.

Subsidiariamente entiende que la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal vulneraría el principio non bis in ídem, ya que se estarían sumando cantidades para trasformar varios delitos leves de hurto en un delito menos grave, con una importante repercusión penológica en forma de imposición de una pena superior de la que corresponde con arreglo a derecho. Por ello, solicita subsidiariamente que se le imponga la pena de seis meses de prisión por la comisión de un delito de hurto, y la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros como responsable de un delito leve de hurto, argumentando la concreta cuota de la multa que solicita en base a la precaria situación económica de la Sra.

Rebeca : madre soltera con un hijo menor a su cargo y con ingresos provenientes de la percepción de la renta de garantía de ingresos básica, más un subsidio en concepto de unidades monoparentales.



SEGUNDO.- Pues bien, como ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, en cuanto a la valoración de la prueba, puesto que ello es lo que cuestiona la parte apelante, debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado ( sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

Concretamente nos recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 12 de enero de 2017 que en la sentencia 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) se expresa que 'según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) uno prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con toda las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba el hecho probado'. Así como que 'en reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'.

Además como expresa la sentencia recurrida, el pronunciamiento condenatorio se sustenta sobre la base de la prueba indiciaria o prueba presuntiva, razón por la que se expone con pleno conocimiento una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para servir de prueba de cargo, concretados en los siguientes: 1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el Juzgador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.



TERCERO.- Partiendo de lo que acabamos de exponer, ya adelantamos, que no apreciamos el denunciado error en la valoración de la prueba que se denuncia en ambas impugnaciones.

En la sentencia se explica acertada y razonablemente que se condena en base a la prueba indiciaria o presuntiva, concretándose que concurren como indicios, la posesión en poder de los acusados de las cartolas sustraídas --hecho que se acredita con la declaración de los agentes de la Ertzaintza--, y la cercanía temporal entre la comisión de la sustracción y la ocupación de los bienes en su posesión --hecho acreditado por la declaración testifical de los Señores Clemente y Damaso --, lo que unido a la falta de explicación de los acusados sobre el hecho de encontrarse en posesión de dichos objetos, permite inferir racionalmente que fueron los autores de las sustracciones. Inferencia que consideramos responde a la reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, porque no resulta en modo alguno ilógico ni irracional afirmar que, estando en poder de los objetos sustraídos en un breve periodo posterior a la sustracción, y no ofreciendo mínima explicación sobre la razón por la que los objetos sustraídos estuvieran en la furgoneta que ocupaban, fueran los autores materiales de las conductas declaradas probadas.

Por tanto, no apreciamos ni una inferencia abierta que permita pensar en otras hipótesis posibles diferentes a la contemplada en la resolución recurrida, ni por tanto que exista una pluralidad de conclusiones alternativas diferente a la contemplada, que permita afirmar que la valoración probatoria es incorrecta por ilógica o irracional; motivo por el que desestimamos la impugnación principal deducida en ambos recursos.



CUARTO.- La impugnación deducida con carácter subsidiario, en cambio, sí nos merece favorable acogida, partiendo de la base de que se ha considerado probado que los acusados cometieron una sustracción de una cartola de un vehículo por importe de 200 euros, y otra sustracción de tres cartolas de otro vehículo diferente por importe de 200 euros cada una de ellas; realizado todo ello en un breve periodo de tiempo, con unidad de propósito delictivo (apoderamiento ilícito de bienes ajenos) e infringiendo el mismo precepto penal.

Partiendo de ello, expondremos la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, jurisprudencia que si bien se ha desarrollado más pormenorizadamente con relación al delito de estafa y por el motivo de la existencia del subtipo agravado del delito de estafa por razón de la cuantía, es extrapolable con carácter general a las infracciones de contenido patrimonial.

En tal sentido, expresa la STS 1306/2017, 5-4 analizando un supuesto de delito continuado de estafa que 'La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que ' en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expuso la STS 947/2016 de 15 de diciembre , con remisión a la 474/3016 de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendió resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que nos ocupa.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012 de 28 de febrero ; 292/2013 de 21 de marzo y 540/2013 de 10 de junio ). En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo )'.

Tal y como se expone en la publicación sobre el delito continuado de la Fiscal Dª. María Luzón Cánovas 'En principio, los delitos patrimoniales se rigen por la norma establecida en el CP art.74.2, pero cuando la suma de las cuantías no supone una modificación en la calificación de las infracciones individuales que integran el delito continuado, 'entonces - solo entonces- recupera su operatividad el art.74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior', esto es, 'se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación'. Con ello se pretende 'que la regla especial establecida en el art.74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el CP art.74.1 ( STS 28-5-14, núm. 423/2014 )'.

Pues bien, en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, nos encontramos ante la comisión de un delito leve de hurto y la comisión de un delito de hurto a los que resulta de aplicación la norma especial contemplada en el artículo 74.2 del Código Penal , y nos permite afirmar la autoría en la comisión de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 del Código Penal , pero en la que no entendemos posible la aplicación del 74.1 porque incurriríamos en la determinación de una pena, contra reo, que conlleva un plus de agravación nacida del bis in idem.

Con arreglo a la doctrina expuesta, la comisión de la infracción de carácter leve no permite la simultánea aplicación de ambos preceptos, porque nos encontramos ante dos ilícitos penales, delito leve y delito menos grave, no equivalentes en su gravedad, y por tanto en su reproche penal. Se puede y debe sostener la simultánea aplicación de ambas reglas cuando las infracciones penales son de la misma naturaleza, y la aplicación del párrafo 2º del artículo 74 no altera la calificación jurídica de cada una infracciones penales que integran la comisión del delito continuado contra el patrimonio, pero no cuando alguna de las que conforman la continuidad delictiva no es constitutiva de delito de la misma gravedad. Si se cometen tres delitos leves de hurto que por aplicación del párrafo 2º del art. 74, integran un delito de hurto, se castiga por la pena correspondiente al delito menos grave de hurto en su extensión legal, excluyéndose la agravación prevista en el párrafo 1º del precepto, y lo mismo debe suceder en el caso que nos ocupa.

Por tanto, atendiendo a lo expuesto, y dado que el artículo 234.1 CP . establece unas penas que van desde los 6 meses a 18 meses de prisión, consideramos que debe imponerse al acusado Hilario la pena de 14 meses y 1 día de prisión ( artículo 66.1-3 CP . que supone la imposición de la pena en su mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a Rebeca la pena de 8 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y ello atendiendo a que la cuantía de lo sustraído duplica el mínimo previsto en la norma, y a que ejecutaron dos acciones con una idea preconcebida de apoderarse de cosas muebles ajenas, que de no ser por la intervención policial seguida contra ellos, no es descabellado presumir, hubieran seguido ejecutando.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de Rebeca y de Hilario contra la sentencia de 11-3- 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento nº 344/16 que se revoca en solo el extremo de condenar a Hilario a las penas de 14 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a Rebeca a las penas de 8 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniéndose en resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra al presente resolución no cabe la interposición de recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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