Sentencia Penal Nº 90158/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 24/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/025787

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0025787

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 24/2016- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 64/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ramón

Abogado/a / Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

SENTENCIA Nº: 90158/16

Iltmos/as. Sres/as.

PresidenteD/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/aD/Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado/aD/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 2 de junio de 2016.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 24/16, procedente de la causa nº 64/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por presuntos DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA atribuido a D. Ramón , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador D. Alfonso Jose Bartau Rojas y defendido por el Letrado D. Pedro Santos Mocoroa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Causa nº 64/15 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó con fecha 7 de diciembre de 2015 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Ramón (mayor de edad, con DNI NUM001 y sin constancia de antecedentes penales) en hora no determinada, pero previo a las 18:05 horas del 16 de julio de 2014, se dirigió, con ánimo de ilícito enriquecimiento, a la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de Bilbao en la cual residía Agustín , y, tras acceder al interior de la misma a través de una claraboya de tal vivienda sita en tejado al que accedió por la ventana del descansillo, se apoderó de 100 euros en metálico que contenía una hucha, tres pulseras de oro, una cadena de oro, dos pares de pendientes, dos anillos de oro, dos imperdibles de oro, un teléfono móvil Samsung Galaxy Joung y una cámara fotográfica Fujifilm. Objetos que no han sido recuperados pero por los que el perjudicado no reclama.

El acusado se encuentra actualmente en tratamiento en C.S.M de Juan de Ajuriaguerra encontrándose diagnosticado de dependencia a Benzodiacepinas.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que Debo Condenar y condeno a D. Ramón , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas EN CASA HABITADA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpone recurso de apelación Ramón en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, solicitando en dicho escrito la práctica de prueba pericial en segunda instancia.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, previo traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones, se dictó auto el 16/02/2016 admitiendo la práctica de prueba en segunda instancia y celebración de vista el 2/06/2016, quedando a su finalización las actuaciones pendientes de deliberación y votación.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente párrafo:

' Ramón presenta un cuadro de politoxicomanía (heroína, cocaína, benzodiacepinas y cannabis) de larga evolución, que conllevaba una ligera merma de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Ramón el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución y alternativamente la rebaja de la pena en uno o dos grados por concurrir la circunstancias atenuante de toxicomanía de larga duración como muy cualificada.

Justifica la petición absolutoria en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría al haberse practicado la prueba pericial de la policía científica sin prestar su defendido el consentimiento expreso y existir ruptura de la cadena de custodia. Invoca la aplicación del art. 326 LECrim sobre la competencia del Juzgado para dirigir la investigación controlando toda actuación para que se respeten las garantías legales y constitucionales. Y alega infracción del art. 363 LECrim sobre la obtención de muestras biológicas del sospechoso para la obtención del perfil de ADN al actuar la policía unilateralmente con ausencia de control judicial (retirada por los agentes actuantes de una hucha hallada en la vivienda y posterior entrega a los peritos sin constancia del 'recorrido' de la muestra) no siendo por ello el informe pericial lofoscópico de policía científica auténtica prueba incriminatoria. Discrepa de la calificación jurídica de los hechos como un delito de robo con fuerza, ya que al no haberse probado que se causara fuerza en la ventana-claraboya por la que se accedió a la vivienda, tienen que ser calificados como hurto. Y, por último, solicita la prueba pericial médico forense consistente en reconocimiento del acusado y que a la vista de su resultado se aplique la atenuante de toxicomanía como muy cualificada con el efecto de rebajar la pena en uno o dos grados.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones interesa la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma.

SEGUNDO.-En el recurso no se discute, dados los términos en que ha sido planteado, el valor probatorio de las huellas dactilares cuando son coincidentes con las de la persona acusada como prueba indiciaria apta para enervar el principio de presunción de inocencia, habida cuenta de la seguridad que presenta para la correcta identificación personal en consideración a sus propias características, puesto que son inmutables, perennes y diversiformes al permanecer idénticas en cada persona a lo largo de su vida, y jamás idénticas entre dos individuos.

Tampoco pone en cuestión que, por el lugar en el que fue localizada la huella y conjunto de circunstancias concurrentes, ésta sin duda racional alguna tuvo que haber sido plasmada por el autor del hecho delictivo, al no poder establecerse conclusiones alternativas plausibles conducentes a la incertidumbre o a la indeterminación, derivadas de que las huellas hubieran podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional. Y comparte la Sala la consideración de que el hallazgo en este caso de una huella perteneciente al acusado en el lugar descrito y sin ninguna relación declarada por el mismo con la vivienda o con sus moradores que permita explicar su existencia constituye un indicio de elevado potencial convictivo incriminatorio sobre la autoría de los hechos.

Estando dirigidas todas las alegaciones del recurso a tachar de ilegítima la prueba pericial lofoscópica, se sustenta en la sentencia el pronunciamiento condenatorio dictado contra el Sr. Ramón en el resultado del informe pericial lofoscópico unido a los folios 33 a 43 y ratificado en el juicio oral, según el cual una de las impresiones dactilares localizadas en el exterior hucha de color azul que había en la vivienda y que hubo se ser manipulada por el autor para sustraer 100€ de su interior, pertenecía al dedo pulgar de la mano derecha del acusado, ha de recordarse en primer lugar que en el proceso penal existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Y, continuando con la construcción doctrinal incorporada en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en respuesta a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia que igualmente fue planteada en la primera instancia, la finalidad del establecimiento de unas pautas de control y seguridad en la cadena de custodia es ( SSTS nº 776/2011, de 26.7 ; nº347/2012, de 25.4 ; nº773/2013, de 22.10 y 823/2013 de 12.11 ) garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Justificándose dichas cautelas por la circunstancia de que al tener que pasar los objetos intervenidos por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, ha de tenerse la seguridad de que lo que se traslada y analiza y/o examina es lo mismo en todo momento. Y cabe albergar dudas cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso las huellas latentes plasmadas en trasplantadores de tipo rígido con TM 01 y 02)) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

En aplicación de lo expuesto, en el supuesto examinado no se aprecian irregularidades lacadena de custodia.

En el atestado ampliatorio por la sustracción denunciada para incorporar al mismo la inspección ocular realizada en la vivienda por los agentes NUM004 y NUM005 consta el Acta de recogida de evidencias (folio 11) firmada por el denunciante ocupante de la vivienda como testigo, correspondiéndose las referenciadas como TM 01 y 02 con dos huellas latentes trasplantadas a soporte rígido negro tras el tratamiento lofoscópico con reactivo plata aplicado a la superficie de la hucha azul de cuyo interior el denunciante manifestó le habían sustraído el dinero. De dicha recogida de evidencias se da cuenta al Juzgado al que ve dirigido el atestado ampliatorio, así como de la remisión de las evidencias a la Unidad de Policía Científica para su estudio y análisis el 15/07/2014.

Posteriormente se elabora conjuntamente informe pericial lofoscópico por las Secciones de Lofoscopia e Inspecciones Oculares y de Identificación de Personas de Policía Científica de la Ertzantza, fechado el 23/09/2014, en el que se recoge el mismo nº atestado NUM006 que dio origen a las actuaciones, como fecha de recepción de los dos trasplantadores rígidos TM 01 y 02 el 10/09/2014, y el resultado positivo de la comparativa entre la huella latente del testigo métrico 01 por su coincidencia con la del dedo pulgar de la mano derecha de Ramón .

Por tanto, desde el inicio consta acreditado que las evidencias estuvieron bajo custodia policial hasta en tanto se realizaran los exámenes pertinentes, pero con conocimiento del Juzgado instructor, y autorización implícita por tanto de que así continuara, a la espera del resultado de dichos exámenes, siendo informado de todo ello puntualmente y recibiendo en calidad de detenido a la persona investigada para tomarle declaración. De nada de ello se desprenden las vulneraciones genéricas invocadas en el recurso, de los artículos 326 y 363 LECrim al no existir persona sospechosa en el momento de la recogida de las evidencias para mostrar su consentimiento, ni apreciarse ninguna ruptura de su cadena de custodia. Por lo que debe desestimarse la petición absolutoria del recurso al existir suficiente prueba de cargo practicada con las debidas garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia respecto a la participación en los hechos del acusado.

Sobre la discrepancia planteada en el recurso con la calificación jurídica de los mismos como un delito de robo con fuerza, pretendiendo que al no haberse probado que se causara fuerza en la ventana-claraboya por la que se accedió a la vivienda tienen que ser calificados como hurto, brevemente se rechaza de forma rotunda dicha alegación por cuanto que el tipo de fuerza aplicado en la sentencia no es el previsto en el apartado 2º del art. 238 CP 'rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana', sino el de 'escalamiento'de su apartado 1º, al acceder al interior de la vivienda desplegando una destreza o esfuerzo físico de cierta importancia tendente a vencer las barreras protectoras para su defensa. En concreto, a través de una ventana que había en el descansillo exterior de dicha vivienda -no a ras de suelo o a escasa altura sino en el techo- llegando a través de ella al tejado y desde él a una claraboya que había en una de las dependencias de dicha vivienda, resultando indiferente a estos efectos que pudiera o no estar abierta.

Se confirma por tanto la calificación jurídica de los hechos pretendida como un delito de hurto del art. 234. CP .

TERCERO.-Petición subsidiaria de que se aplique la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.2 CP , como muy cualificada.

La jurisprudencia existente al respecto ( SSTS de 25-03-2014 , Rc 10892/2013, de 26-02-2014 , Rc 1578/2013 y de 17-07-2013 , Rc 2315/2012 , como relevantes) viene considerado que la drogadicción produce plenos efectos exculpatorios ( art. 20.2º CP ) cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede suceder bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de las drogas que anulan de manera total su psiquismo o cuando se encuentra bajo el síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

Habla de eximente incompleta ( art. 21-1ª en relación con el 20.2º CP ) cuando derivado de dicha drogadicción exista una profunda perturbación que, sin anular la capacidad culpabilística, la disminuya sensiblemente, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

Y configura en cambio la atenuante del art. 21.2ª CP por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. Esto es, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto. Ya que la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo, siendo lo relevante la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. Apreciándola como muy cualificada cuando alcanza una intensidad superior a la normal, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

En aplicación de lo expuesto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad penal por toxicomanía al no obrar en la causa como prueba más que un informe de Osakidetaza al ingreso en prisión del acusado de 15/11/2.015, en el que se recoge más que una dependencia a Benzodiacepinas. Y tras la práctica de un reconocimiento médico forense del acusado en segunda instancia consta un informe de 29 de abril de 2016 en el que se concluye únicamente que Ramón presenta un cuadro de politoxicomanía (heroína, cocaína, benzodiacepinas y cannabis) de larga evolución, y que de encontrarse en fase activa de consumo al momento de los hechos concurriría una ligera merma o disminución de sus facultades.

Y en atención a ello sí puede considerarse aplicable la circunstancia modificativa solicitada, pero no como muy calificada, sino como atenuante simple, lo que habrá de tener reflejo en el relato de hechos probados, y en su caso en fase de ejecución de sentencia al resolver sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión, pero sin conllevar rebaja de la pena, al haberse impuesta ya la pena en su grado mínimo de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.1º CP .

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio las costas procesales, aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 901 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ramón CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE DICIEMBRE DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 64/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA APRECIAR LA ATENUANTE DE TOXICOMANÍA EN D. Ramón , CONFIRMANDO LA SENTENCIA ÍNTEGRAMENTE EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.