Sentencia Penal Nº 90164/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/001798

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2015/0001798

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 72/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 59/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ambrosio

Abogado/a / Abokatua: MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON

Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

SENTENCIA Nº 90164/15

Ilmos. Sres.:

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2015.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 72/15 procedente de la causa nº 59/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA,atribuido a Ambrosio , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y defendido por la Letrada Dª Macarena Garay Gómez de Cedrón; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 59/15 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó con fecha 9/04/2015 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 19:30 horas del pasado 14 de enero de dos mil quince, Dº Ambrosio (mayor de edad, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado; mediante sentencia firme de 7 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión por un delito de robo con violencia; mediante Sentencia firme de 30 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao a la pena de dos años y seis meses de prisión por un delito de robo con violencia y de dos años de prisión por un delito de robo con violencia; por Sentencia firme de 7 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de robo con violencia enjuiciados; mediante Sentencia firme de 19 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , a la pena de tres años y seis meses de prisión por un delito de robo con violencia y por Sentencia firme de 9 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao a la pena de tres años y seis meses de prisión por un delito de robo con violencia, habiéndose acordado mediante Auto de 29 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao en la Ejecutoria 2698/2009, la acumulación de las anteriores condenas que, conforme liquidación, finaliza su cumplimiento en fecha 02 de abril de 2022), accedió al interior del establecimiento comercial 'Floristería Alegría' (sito en la calle Bidebarrieta nº 12 de la localidad de Bilbao) y aprovechando que Bárbara , única dependienta presente, se hallaba en la zona de la trastienda, sorprendió a ésta por la espalda, la agarró con fuerza, la colocó de rodillas, le tapó la boca con cinta aislante que portaba y la inmovilizó atándola los pies y las manos, tras lo cual, registró su bolso y se apoderó de una tarjeta visa de crédito de la BBK titularidad de Dª Bárbara , un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Express, así como de varias monedas y un billete de 5€.

Dado el estado de temor provocado por el acusado, quien refería que no había nada, Bárbara le indicó la existencia de una cartera en la que guardaba dinero, procediendo el primero a registrarla, apoderándose de una cantidad de entre 120€ y 140€, tras lo cual exigió a Bárbara (manifestándole; 'o te corto un dedo'); que le dijera el PIN de la tarjeta de crédito

Finalmente el acusado agarró a Bárbara , quien seguía con los pies y manos atadas y con la cinta aislante tapándole la boca, y la arrastró hasta el baño del local, no pudiendo, sin embargo, conseguir su propósito de incorporar a su patrimonio los efectos sustraídos, al ser interceptado por una patrulla de la Policía Municipal cuando abandonaba el establecimiento.

La perjudicada no efectúa reclamación al haber recuperado todos los efectos sustraídos.

El acusado se encuentra diagnosticado de trastorno por abuso, dependencia, a cocaína y heroína, si bien no se ha acreditado estuviera activo en el día de comisión del hecho.

Mediante Auto de 15 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se acordó la prisión provisional del acusado por estos hechos.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que Debo Condenar y condeno a D. Ambrosio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia del art 66.5º del CP y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS y un día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, señalándose el día 18/06/2015 para votación y fallo al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Ambrosio el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando la revocación de la condena por un delito de robo con violencia y su libre absolución y subsidiariamente su revocación para nueva práctica de prueba pericial médico forense a practicar por experto en psiquiatría y emitido se celebre nuevo al que deberá acudir el perito para valorar y aclarar dicho nuevo informe.

Argumenta que se ha incurrido en primer lugar en quebrantamiento de las normas y garantías procesales con infracción del art. 457 y concordantes LECrim y derecho a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa, art. 24.2 CE , al haber sido admitido por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao el reconocimiento forense del acusado por especialista en psiquiatría y, sin embargo, haberse llevado a cabo por un forense generalista. Y en segundo lugar haberse incurrido en error de la apreciación probatoria con vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE al no haber reconocido la víctima al recurrente en el juicio oral como el autor de los hechos.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 12/05/2015.

Comparte la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia solicitando su confirmación al no haberse incurrido en ninguno de los únicos supuestos ¿error manifiesto y patente en la apreciación probatoria, relato fáctico incompleto, incongruente contradictorio o práctica de prueba en segunda instancia que desvirtúe el relato de hechos de la Sentencia- que posibilitarían su modificación. Respecto a la petición de la prueba pericial psiquiátrica se opone a la misma al haber salvado la Juzgadora el derecho a valerse de los medios de prueba llegando a suspender la vista a tal fin, cara a poder disponer de documentos relevantes de la invocada drogadicción y practicar la pericial del médico forense.

SEGUNDO.-La invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por insuficiencia de prueba de cargo suficiente para enervarlo conlleva la necesidad de que por la Sala en apelación se valore la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, siendo adecuada la prueba cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y bastante cuanto su contenido es netamente incriminatorio. Y que se deba examinar también si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal. Estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

En el presente caso se plantea en la Sentencia que el único término del debate sometido a enjuiciamiento en cuanto a los hechos es el de su autoría, al no discreparse por la defensa ni de que realmente se llegaran a perpetrar y que su dinámica fuera tal y como los relata la acusación en base al testimonio prestado por la Sra. Bárbara desde el primer momento de formular la denuncia y mantenido en su declaración en el juicio. Y concluye la condena del recurrente como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , pese a su negativa a haber participado en los hechos y pese a que la denunciante manifestó en el juicio que no podía reconocerle como el autor, en base al relato de la víctima puesto en relación con el ofrecido por los agentes policiales que acudieron al lugar al alertarles una viandante que había oído gritos del interior de una floristería sorprendiendo al acusado en el momento en el que salía del local, y viendo a la víctima amordazaba tumbada en el suelo por lo que procedieron a su detención al manifestarles ésta sin duda que era el autor y que no había participado nadie más. Valora la coincidencia de las declaraciones ofrecidas por la víctima y por los dos agentes -424 y 1029- sobre la inmediatez de la detención del acusado en el momento en que salía de la floristería y no ya en la calle y bastantes metros alejado de la misma como mantuvo el acusado, y dota de singular relevancia incriminatoria el que se le ocuparan entre sus pertenencias al ser registrado en el lugar la tarjeta VISA de la Sra. Bárbara , un rollo de cinta aislante verde idéntica a la que mantenía atada a la misma, y una cantidad de dinero coincidente a la relatada por la misma como sustraída. Y a resultas de todo ello realiza la Juzgadora el juicio de inferencia de que fue el acusado y no un tercero desconocido el autor de los hechos.

Dicho proceso deductivo se aprecia ajustado al resultado de la practicada, a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, no siendo obstáculo para llegar a dicha conclusión el que la víctima manifestara en el juicio que no podía reconocer al acusado como el autor de los hechos a la vista de que por las circunstancias descritas que rodearon a su detención en el lugar, en el que sí le reconoció sin dudar nada más perpetrarse, no permitía ciertamente margen relevante de duda al respecto no ofreciendo tampoco el acusado con su declaración ninguna explicación razonable sobre los motivos por los que se encontraba en el lugar portando encima efectos de la víctima y cinta aislante idéntica a la utilizada para inmovilizarla. Por lo expuesto, no pudiendo implicar el control de racionalidad de la inferencia la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación salvo que se aprecie contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ), procede confirmar el pronunciamiento sobre la autoría del acusado.

TERCERO.-Subsidiariamente solicita la defensa la revocación de la sentencia para nueva práctica de prueba pericial médico forense por experto en psiquiatría y que emitido se celebre nuevo al que deberá acudir el perito para valorar y aclarar dicho nuevo informe. Sustenta dicha petición en la consideración de que el no haberse hecho así supuso un quebrantamiento de las normas y garantías procesales con infracción del art. 457 y concordantes LECrim y del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa, art. 24.2 CE , al haber sido admitido por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao el reconocimiento forense del acusado por especialista en psiquiatría y, sin embargo, haberse llevado a cabo por un forense generalista.

La jurisprudencia existente sobre las circunstancias y motivos que justifican la denegación de práctica probatoria por el órgano judicial, considera que no existe la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, ni tampoco la de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida, sino que es necesario que el Tribunal realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Para ello, proporciona los criterios de posibilidad, pertinencia y relevancia; el primero, obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, por existir una acusación sobre los mismos y ser preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada; el de pertinencia, exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso; y el tercero presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( SSTS nº 484/2009 de 05 de mayo , nº 369/2008 de 18 de junio y nº 31/2007 de 17 de enero ).

Aplicando dicha doctrina al supuesto planteado en el recurso, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se aprecia concurrente la atenuante analógica solicitada por la defensa en base a la prueba pericial practicada por el médico forense reflejada en el informe de 12/03/2015 en cuyo contenido se ratificó aclarando y contestando las preguntas que le formularon en la segunda sesión del juicio que tuvo lugar a fin de que pudieran aportarse las pruebas analíticas interesadas por la defensa para la detección del consumo de drogas en fechas coetáneas a la de los hechos. Concluyendo el perito forense informante, tras afirmar no ser especialista en psiquiatría a preguntas de la defensa -y no formularse por ésta objeción alguna al respecto como se puede comprobar con el visionado de la grabación- que el acusado presentaba un trastorno por abuso, dependencia, a cocaína y heroína y que aunque no se había podido acreditar un consumo activo al momento de los hechos si en fechas próximas por lo que debía inferirse una necesidad de consumir y de procurase medios económicos para procurarse la sustancia, afectando con ello su capacidad volitiva lo que toma en consideración la Juzgadora para aplicar la atenuante indicada.

Por lo expuesto, carece de objeto y de relevancia para comprometer el juicio a la vista de su resultado, la petición de la defensa de que se proceda a practicar nueva pericia médico forense por experto en psiquiatría.

CUARTO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Ambrosio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 9 DE ABRIL DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 59/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.