Sentencia Penal Nº 90165/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 55/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-11/019800

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0019800

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 55/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 54/2013

Jdo de lo Penal nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90165/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA Dª Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRDA Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de junio de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 54/2013 ante el Jdo de lo Penal nº 1 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación ROBO CON INTIMIDACIÓN, contra Iván , nacido en Vilar Formoso Almeida (Portugal), el NUM000 de 1.960, hijo de Mauricio y de Covadonga , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , defendido por el Letrado D. RUBEN SECO MANSO, y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARTA MARTÍNEZ PÉREZ. Ha sido parte, en ejercicio de Acusación Particular, la mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, y defendida por el letrado D. ALFONSO BARQUÍN GOITIA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo dictó con fecha 27-02-2015 sentencia cuyo fallo dice textualmente:

' FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Iván , como autor criminalmente responsable de UN DELITO AGRAVADO de ROBO CON INTIMIDACIÓN, (por los hechos acaecidos sobre las 09¿00 horas en la sucursal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA, S.A.U. (Caja Duero) sita en la calle Zaballa de la localidad de Barakaldo, ya definido, con la apreciación de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, agravante de disfraz, y atenuantes de arrepentimiento y de reparación del daño, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS y SEIS MESES, con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Iván , como autor criminalmente responsable de UN DELITO AGRAVADO de ROBO CON INTIMIDACIÓN, (por los hechos acaecidos sobre las 09¿20 horas en la sucursal de la entidad KUTXABANK S.A. sita en la calle Buen Pastor de la localidad de Barakaldo, ya definido, con la apreciación de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, agravante de disfraz, y atenuantes de arrepentimiento y de reparación del daño, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS y SEIS MESES, con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Igualmente, y en concepto de Responsabilidad Civil, debe fijarse la indemnización por los delitos, en las siguientes cuantías, la mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA, S.A.U. (Caja Duero), es acreedora de 55 euros, por el dinero sustraído, mientras que la mercantil KUTXABANK S.A., es acreedora de 168,34 euros, por el dinero sustraído.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso D. Iván recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, añadiendo al final del primer párrafo:

Dicha pistola estaba manipulada para no poder ser disparada, no constando tampoco cuál era su peso y dureza.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurrió en apelación la representación procesal del acusado Sr. Iván la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo que le condenó como autor de dos delitos de robo con intimidación agravados por uso de medio peligroso, concurriendo la agravante de disfraz y las atenuantes de arrepentimiento y de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión respectivamente, alegando hasta seis motivos recursivos que correrán distinta suerte y que pasamos a analizar.

Se alegó en primer término vulneración de la tutela judicial efectivapor la aplicación indebida del artº 73 CP en relación a los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , al ser preferente el tratamiento privilegiado que dispensa el artº 74 del mismo Texto Legal relativo a la continuidad delictiva.

Esta cuestión fue ampliamente abordada en la resolución recurrida y, a nuestro entender, resuelta con solvencia, pues no existiendo duda de que el acusado actuó en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasióncuando entró a las dos sucursales bancarias, en las que repitió, y según declararon las respectivas empleadas, Rocío (de CAJA DUERO) y Marí Trini (de BBK)el mismo modus operandi,esto es, accedió a ellas con escaso margen temporal a primera hora de la mañana con gorro y gafas de sol, se acercó al mostrador, enseñó la misma nota manuscrita en la que se leía (entre otros extremos) que esto es un atracoy te estoy apuntando con una pistola,obteniendo por cierto en ambas ocasiones escaso botín debido a que el sistema retardado de apertura no le permitía esperar más, lo que impide la aplicación o estimación de la continuidad delictiva ¿que a diferencia de lo que parece deducirse del escrito recursivo, no es una opción automática por el hecho de que concurran las circunstancias hasta ahora expuestas- decíamos que lo que impide apreciar esa continuidad delictiva es que la acción intimidatoria vulneradora de bienes jurídicos personalísimos, se produjo en dos momentos distintos y en relación a personas diferentes.

Como se lee en la STS nº 898/2012, de 15 de noviembre , 'En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. Y continúa diciendo dicha resolución con cita del Auto del propio Tribunal nº 2331/2011, 22 diciembre, que trataba un hecho similar al presente que '... la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, - pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas', desestimándose en definitiva este motivo recursivo.

SEGUNDO.-Se alegó como segundo motivo en el escrito de apelación, y en relación al uso de medio peligroso, el error en la valoración de la prueba,que el recurrente desdobla por un lado, en laindebida aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 242.3 CP con infracción del citado artículo y doctrina legal del subtipo agravado de uso de arma u otro instrumento peligroso y de otro, con relación al principio de presunción de inocencia, discutiéndose en resumen que: a) se exhibiera en efecto la pistola a las empleadas de las respectivas entidades bancarias y b) que en tal caso, sea reputada arma o instrumento peligroso a los efectos del artº 242.3 CP .

Este motivo va a prosperar en tanto que, quedando acreditado que el acusado en efecto mostró siquiera el cañón del arma que portaba en el momento que dio a leer la nota a las cajeras, tal exhibición parcial de aquella sin embargo, constando que no podía ser disparada porque el cañón estaba semiobstruido interiormente; habiéndose apuntado a las víctimas con un mostrador de por medio y por tanto, sin que tuviera posibilidad de contactar físicamente con ellas; y no constando por lo demás, las características de dicho arma (y en concreto su peso, para saber si podía ser usada como elemento contundente) impide su conceptuación como medio peligroso para la vida e integridad física de las personas, sin perjuicio del poder intimidatorio que, no cabe duda, ejerció en el desarrollo de ambos delitos.

Brevemente diremos sobre si en efecto el acusado exhibió el arma a las Sras. Rocío y Marí Trini , que no cabe dudar de ello cuando se escucha a ambas testigos decir sin ambages que vieron, siquiera el cañón, de un arma (que según el agente de la Ertzaintza nº NUM002 , tenía una apariencia totalmente real) y por más que la defensa tratara hacer ver que las mujeres se sugestionaron creyendo ver el arma por el hecho de que en la nota se dijera que te estoy apuntando con una pistola.Y así Rocío dijo que vio el cañón, un trocito, que estaba a la altura de su cara y que sintió miedo, aunque no hizo nada que lo demostrara. Y Marí Trini , declaró que la pistola se la puso de frente, que era oscura, que pensó que era de verdad y que sintió miedo, lo justo, lo normal(dijo haber vivido otros atracos). Luego es claro que dicha pistola se exhibió o mostró a las víctimas y que ello hizo que sintieran el miedo o temor desencadenante de la entrega del dinero (bien es verdad que escaso) que de otro modo no se hubiera conseguido.

Dicho esto, esa exhibición del arma no puede reputarse uso de arma o medio peligroso en el sentido del artº 242.3 del Código Penal y ello por cuanto: a) la pistola de autos (detonadora semiautomática) tenía el cañón semiobstruido parcialmente mediante un casquillo reductor de calibre metálico y una pieza de widia para impedir el disparo con munición de fuego real o con munición detonadora manipulada (así se lee en el informe pericial de los folios 157 y ss) luego nunca existió la posibilidad de efectuar un disparo; y b) las dos empleadas bancarias que depusieron como testigos permanecieron al otro lado de un mostrador (mostrador que carecía de ventanilla, pero que por su altura, hacía que el acusado no tuviera fácil acceso a ellas, según se ve en el fotograma unido como archivo al soporte videográfico del juicio) luego tampoco puede decirse que pudiera usar la pistola como elemento contundente, cuando tampoco consta cuál era su peso ¿tenía partes metálicas y partes de plástico-.

Conviene recordar en este punto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo asentada y pacífica (y así SSTS números 621 y 728, de 29 de abril y de 22 de mayo de 1998 , respectivamente) viene exigiendo para valorar un objeto como arma, que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de fuego, '¿a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento, aunque, en ocasiones, estas armas cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo puedan valorarse como objetos peligrosos cuando su peso y dureza permitan su utilización en forma contundente. Pero para aplicar la agravación [¿] ha de constar en la descripción de hechos, que el objeto utilizado en el robo sea un arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada ( sentencias de 8 de Mayo y 21 de Noviembre de 1.996 y de 11 de Junio y 29 de Noviembre de 1.997 )'.

Y en el caso de autos, y como se ha dicho, la pistola de autos no podía disparar, y no consta su peso y dureza, lo que nos lleva a la estimación de este motivo del recurso.

TERCERO.-Se combatió igualmente en el escrito de apelación la apreciación de la agravante de disfraz, lo que se estimó error en la valoración de la prueba e infracción del artº 22.2º CP y doctrina legal sobre dicha circunstancia agravante.

Se acreditó, pues así lo declararon Rocío y Marí Trini y apreció por sí mismo el Magistrado de lo Penal, que el acusado accedió a las dos sucursales bancarias con un gorro negro y una gafas de sol, diciéndose en la sentencia que ello se hizo con la finalidad de no ser reconocido y que ambos elementos hacía un conjunto que limitaba muy notablemente la ulterior identificación, siendo suficiente como para impedir, o al menos limitar muy notablemente, su identificación.

No comparte la Sala esta apreciación, visto el aspecto que ofrecía el acusado en el momento de los hechos reflejado en los fotogramas que obran en las actuaciones. Y es que no basta una leve modificación de la fisonomía del autor o que los elementos puestos de propósito por aquel dificulten algo su identificación para entender concurrente la agravante prevista en el artº 22.2º CP a la que nos referimos.

Como dice la sentencia recurrida, el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo y 338/2010, de 16 de abril que la cita). Por lo tanto, procederá apreciar la agravante cuando el dispositivo empleado sea hábil en abstracto, para impedir la identificación. Y en este caso, los dispositivosempleados por el acusado ¿un gorro de lana ajustado a la cabeza pero que dejaba al descubierto el rostro, y una gafas de sol corrientes- estimamos que no impedían la identificación del acusado, que tiene una característica físicas reconocible, v.g una nariz larga y prominente, que no disimuló. De hecho, al inicio del interrogatorio de la Sra. Rocío , aquella dijo que se le veía la cara,declarando en igual sentido la Sra. Marí Trini que le veía la cara a salvo de las gafas, aunque añadió que no podría reconocerle, circunstancia que también se da en víctimas que han visto bien al autor. En resumidas cuentas, la Sala encuentra dudoso que el gorro y las gafas que portaba el recurrente tuvieran esa virtualidad de impedir la identificación del autor que pretende sancionar el legislador, duda que en todo caso ha de solventarse en favor del reo, prosperando este motivo recursivo.

CUARTO.-Se alega nuevamente error en la valoración de la prueba e infracción del artº 242.4 del Código Penal , por no estimar concurrente la menor entidad de la intimidación. Se dice en la sentencia recurrida que tal subtipo atenuado es incompatible con el agravado de uso de medio peligroso.

Pues bien, partiendo de la base de que la Jurisprudencia ha establecido que eso no es así (ver STS nº 976/2003 , de 4 de Mauricio ) y que además en este caso se ha rechazado la aplicación del subtipo agravado, la Sala estima, a la vista de cómo se desarrollaron los hechos y la escasa cuantía de lo sustraído, que procede apreciar el subtipo privilegiado debatido.

Y así, como criterios a valorar para llegar a la convicción de que la intimidación empleada merece el calificativo de menor entidad,y siguiendo la STS nº 609/2013, de 28 de junio , citaremos la propia intimidación ajercitada, que existió, pero que no impidió que ambas testigos convencieran al acusado de que no podían dar más que unos pocos euros (55 y 168¿34 €), lo que tenían allí mismo, dado el retardo de apertura de las cajas, explicación que el acusado admitió sin discusiones, ni empleo adicional de intimidación o violencia. Y como restantes circunstancias del hechoa las que alude el artº 242.4 CP ,entre las que destaca la Jurisprudencia: a) el lugar donde se roba; b) con relación al sujeto activo, si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse y d) el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, de forma que como se lee en aquella resolución Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Dicho esto, y en aplicación a este caso, expresado ya lo escaso del botín, habida cuenta de que el acusado fue el único autor, que actuó en sendas sucursales donde había más trabajadores, que no se dieron cuenta de lo que estaba sucediendo, debe concluirse la menor gravedad de la intimidación empleada por el autor.

Se estima este motivo.

QUINTO.-Se vuelve a alegar error en la valoración de la prueba por no apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artº 21.1/20.1 y 20.2 CP ; la del 21.2 o en su caso 21.7/21.1 20.2, todos ellos en relación con el artículo 68 CP , cuestión abordada convenientemente y con acierto en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

La Forense Sra. Rafaela fue contundente en que (tras el análisis de orina) que no estaba acreditado el consumo, ni puntual ni cronológico con carácter retrospectivo, de sustancias en el momento de los hechos. Y que en cualquier caso, un consumo esporádico, sumado al trastorno adaptativo mixto que padece el acusado, no guarda relación psicopatológica con los hechos delictivos, debiendo desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.-Se alega finalmente infracción del artº 21.6 CP , al no acogerse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que la sentencia rechazó por cuanto (y sin reiterar los hitos de la causa que se relatan minuciosamente en dicha resolución) destacando sin embrago: la fecha de los hechos (diciembre de 2011); Auto de procedimiento abreviado ( Mauricio de 2012); Auto de apertura del juicio oral (octubre de 2012). Hasta aquí, la tramitación del procedimiento se realizó de forma bien ágil.

Presentado escrito de defensa (en diciembre de 2012) en el que se solicitaba pericial del acusado, el Juzgado de lo Penal dictó en el mes de mayo de 2013 Auto que la admitió, citándosele a la Clínica el 13 de febrero de 2014, periodo que ¿estimado desde la presentación del escrito de defensa- sí que parece amplio pero no tanto como para hacerse valer como una dilación indebida, lo mismo que el tiempo que transcurrió desde que ya se tenían los dictámenes hasta el señalamiento (abril de 2014) hasta el señalamiento por diligencia de ordenación del mes de mayo siguiente, oral el 26 de febrero de este año 2015, fruto de la gran carga de trabajo de los Juzgados de lo Penal de Barakaldo, de manera que si bien entre la fecha de la comisión de los hechos y el enjuiciamiento transcurrieron tres años y dos meses, este tiempo tampoco se estima desmesurado habida cuenta de las características del procedimiento (pluralidad de partes e informes periciales realizados a solicitud del acusado).

Se rechaza este motivo del recurso.

Con todo lo anterior y recapitulando, a los efectos de establecer la pena a imponer: se rechaza la continuidad delictiva, hallándonos ante dos delitos de robo con violencia (pena de dos a cinco años); se rechaza el subtipo agravado de uso de medio peligroso (nos quedamos en aquella horquilla punitiva) y la agravante de disfraz; y por el contrario se estima que la intimidación fue de menor entidad (podrá rebajarse un grado la pena básica conforme al artículo 242.4 CP ) lo que nos deja entre uno y dos años de prisión, luego concurriendo dos atenuantes (las recogidas en sentencia que no se discuten en esta alzada) conforme al artº 66.1.2ª CP ha de rebajarse la pena en otro grado, lo que nos sitúa finalmente entre los seis y doce meses de prisión, estimando la Sala ajustada a derecho la pena de once meses (por cada delito) sin que pueda imponerse una pena inferior habida cuenta de que en definitiva nos hallamos antes sendos delitos de robo con violencia y una penalidad inferior ¿ya nos estamos moviéndonos en una horquilla del delito de hurto- vaciaría de sentido la mayor punibilidad que el Legislador quiso atribuir a este tipo de delitos, frente al simple apoderamiento sin fuerza, violencia o intimidación.

SÉPTIMO.-No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada ( artº 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Pérez en nombre y representación de Iván contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, DEBEMOS REVOCARLA imponiendo al acusado la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN por cada delito,sin hacer declaración de las costas causadas en esta instancia

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.