Sentencia Penal Nº 90165/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 69/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/003265

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0003265

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 69/2017- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 34/2016

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: MANAYO CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Apelado/a / Apelatua: Augusto

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO CASTELLANOS MARCOS

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

SENTENCIA Nº: 90165/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2017.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 69/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 34/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura seguido por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Augusto con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1967, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. ORTEGA y defendido por el Letrado Sr. CASTELLANOS, siendo parte acusadora la mercantil MANAYO CONSTRUCCIONES S.L., representado por la Procuradora Sra. CAÑAS y defendido por el Letrado Sr. OLIVER y el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 26 de enero de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.-Ha quedado probado y así se declara que Augusto con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1967, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue, desde el 15/06/2011 hasta el 28/08/2012 empleado de la mercantil Manayo Construcciones S.L. Durante ese tiempo el Sr. Augusto dispuso de una tarjeta de crédito para realizar gastos de desplazamiento y manutención derivados de su quehacer profesional. No se ha acreditado que el Sr. Augusto se apropiara para su uso propio y sin autorización de la mercantil de cantidad alguna. '

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

' Que debo absolver y absuelvo a Augusto de la comisión de un delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

Las costas se declaran de oficio. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de MARAYO CONSTRUCCIONES S.L., en base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Absuelto D. Augusto , se alza la representación y dirección letrada de la empresa MANAYO CONSTRUCCIONES S. L., que ha ejercitado acción particular en la presente causa, pidiendo que revoquemos la sentencia absolutoria, y que, en su lugar, dictemos otra en que se condene al indicado acusado (absuelto) como autor responsable de un delito de apropiación indebida. Como base de su recurso invoca la apelante que se ha errado a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia, y expone que ni el hecho de la demora en la interposición de la querella; ni la entidad de la prueba documental aportada ni la valoración que se ha realizado delcruce de mensajesque reseña, permiten emitir la absolución del acusado.

No propone un relato alternativo a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, ni pide la declaración de nulidad de la sentencia apelada.

La representante del Ministerio Fiscal mantiene que se adhiere a la petición de revocación de la sentencia absolutoria, asumiendo todos los argumentos expuestos en el recurso, y dándolos porreproducidosen aras de evitar reiteración.

SEGUNDO.-En materia de sentencias absolutorias, una consolidada doctrina mantiene ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , o la de 29-XI-2010 )que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.También es incuestionado que las pruebas que han de practicarse con inmediación son las de fuente personal, básicamente, la testifical, pericial, y, cuando así resulte, la declaración de quienes han sido acusadas o acusados en la causa.

Esta doctrina, mantenida en el tiempo, no ha traído como consecuencia la modificación de los supuestos de práctica de prueba en la alzada: El artículo 790 -3 de la L. E. Criminal en vigor, reitera que la solicitud de práctica de prueba en el recurso deberá sustentarse en: 1.- que no se pudo proponer en la primera instancia; 2.- que, propuesta en la instancia y admitida, no pudo llevarse a cabo por motivos no imputables a la proponente; 3.- que le fue indebidamente denegada, constando protesta en forma al respecto. Lo que no se prevé es la práctica de nuevo, de prueba ya llevada a cabo en el juicio oral. En todo caso, en el supuesto objeto de este recurso no se solicita la práctica de prueba en esta alzada.

También el citado artículo 790 de la L. E. Criminal , en su apartado 2, y en la redacción vigente hasta el pasado diciembre de 2015, decía:El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Ahora bien, el artículo único 7 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre (que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la Disposición final 4 de la citada ley ) sí introdujo un tercer párrafo en el apartado 2 del citado artículo 790 de la L. E. Criminal , en específica referencia a las sentencias que han sido absolutorias en la instancia. Así, nos dice:Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria,será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Finalmente ha de recordarse que, si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por las acusaciones, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunalad quempuede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, sin modificación alguna de los hechos probados consignados en la sentencia apelada, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte» ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

TERCERO.-Ya se ha indicado que ninguna de las recurrentes pide la declaración de nulidad de la sentencia apelada, ni pide un relato alternativo al que se ha hecho constar en la sentencia contra la que recurren, por lo que, en principio, de mantenerse ese relato, la consecuencia no debe ser otra que la de mantener la absolución emitida, al no constituir ilícito alguno el indicado relato. Esto supone que no es de aplicación lo indicado en el último de los párrafos, puesto que no parece que el debate se refiera a una inadecuada calificación o a cuestiones jurídicas, sino al punto de la valoración de la prueba, como se ha indicado al inicio de estos fundamentos.

En aplicación de los, también, indicados preceptos, la única posibilidad es la declaración de nulidad de la sentencia; sin embargo: 1.- nadie la ha pedido; 2.- la motivación de la resolución es suficiente, coherente, racional y ajustada a las máximas de experiencia de general aplicación. Incluso de haberse alegado insuficiencia de motivación o petición de nulidad, tal declaración no prosperaría, porque no vemos erróneo el resultado de la instancia, ni desde la perspectiva de la decisión alcanzada y que se expone, ni la justificación de la decisión, que deriva de la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. La sentencia, luego de exponer el resultado de todas y cada una de las pruebas practicadas (tanto las de carácter personal como los documentos aportados) exponer igualmente el procedimiento racional (en tanto que externamente fiscalizable) que le ha llevado a que no considere enervada la presunción que asiste a toda persona acusada, y el método expuesto se evidencia en criterios recognoscibles, racionales, con razonamiento coherente y fundamentación controlable intersubjetivamente.

Por todo ello no cabe declaración de nulidad, que procedería, como decimos, en el supuesto de motivación insuficiente, incoherente, o que debiera llevarnos a hipotetizar sobre lo no expuesto, y reiteramos, no es el supuesto.

El recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Las costas se imponen a la apelante, puesto que sí se observa temeridad en su interposición ( artículo 240 de la L. E. Criminal ) tanto en lo que se refiera a una petición concreta no acorde con las ya indicadas normas del proceso como en el punto de que la motivación de la sentencia apelada es exhaustiva.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y dirección letrada de la entidad MANAYO CONSTRUCCIONES S. L. contra la sentencia absolutoria emitida el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Barakaldo , recurso al que se adhirió la representante del Ministerio Fiscal, confirmamos en su integridad la sentencia apelada emitida en el procedimiento de referencia, y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.