Sentencia Penal Nº 90165/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 57/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-15/004226
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2015/0004226
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 57/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 345/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Nicanor
Abogado/a / Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA
Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ
SENTENCIA Nº: 90165/18
Ilmos/as Sres/as
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 57/18, procedente de la causa nº 345/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA y una FALTA DE LESIONES, atribuido a D.
Nicanor con Pasaporte nº NUM001 ; representado por la Procuradora Dª Natalia Alonso Martínez y defendido
por el Letrado D. Pedro Santos Mocoroa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 345/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2018 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: < El día cinco de junio de 2.015, sobre las 14;00 horas, Dº Jesús María se disponía a entrar en la vivienda en la que residía en aquélla época junto a su madre, hermano y Dº Jesús Carlos (sita en el NUM002 del nº NUM003 de la CALLE000 de la localidad) cuando, tras constatar que la puerta de acceso se encontraba totalmente abierta, se introdujo comprobando la presencia de quien resultó ser el encausado en la presente causa, Dº Nicanor (mayor de edad, con NIE NUM004 y cuya residencia legal no consta) quien le empujó al encaminarse hacia la salida de la vivienda y abandonó la misma.

Tras comunicar los hechos a la Policía Local, se personó una patrulla en el domicilio comprobando la ausencia de vestigio alguno de forzamiento de la puerta de acceso así como cierto desorden en la habitación principal.

El ocho de junio, Dº Jesús Carlos interpuso denuncia por la sustracción de una pluralidad de joyas propiedad de su entonces mujer Dª Inmaculada quien no ha efectuado reclamación alguna en la presente causa al haber sido indemnizada por la compañía aseguradora de la vivienda.

D. Jesús María recibió asistencia médica el diez de junio refiriendo dolor cervical.

No se ha acreditado suficientemente que el Sr Nicanor se apoderase de las joyas denunciadas sustraídas >.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: 'Que Debo Absolver y Absuelvo a D. Nicanor de los hechos enjuiciados con declaración de oficio de las costas causadas '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación sin que haya formulado la defensa alegación alguna en el traslado conferido a dichos efectos de la apelación.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, el día 10 de mayo de 2018 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Ministerio Fiscal el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta que solicitó en el trámite de conclusiones definitivas la calificación de los hechos como un delito de robo con violencia en casa habitada de los arts. 242.1, 2 y 4 CP junto con una falta de lesiones del art. 617 CP siendo de aplicación la DT 4ª LO 1/2015, y dados los hechos probados debería haberse condenado al acusado como autor responsable de un delito del art. 202.1 CP por entender que no se habría vulnerado el principio acusatorio al condenarle por dicho delito ya que el de robo con fuerza en casa habitada el allanamiento se convierte en elemento integrador de la figura del robo y si se excluye el ánimo de lucro, como sucede en este caso, subsiste la figura del allanamiento. En atención a ello entiende que debe dictarse sentencia en segunda instancia anulando la dictada por el Juzgado de lo Penal por infracción del art. 202 CP y dictar una nueva en la que se condene al acusado a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

La defensa del acusado no ha formulado alegaciones al recurso.



SEGUNDO.- Dado el sentido absolutorio de la sentencia recurrida y la no aplicación al caso de la reforma operada de los arts. 790 y 792 LECrim por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, por haberse iniciado el procedimiento en relación a hechos perpetrados en junio de 2015, con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, conforme a lo dispuesto en el apartado 1. de su Disposición Transitoria Única, procede recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (continuada y consolidada en otras posteriores, tales como nº 41/2003, de 27 de febrero; 192/04, de 2 de noviembre, 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 120/2009, de 18 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre; y 142/2011, de 26 de septiembre), conforme a la cual cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados.

Dicha doctrina no resulta de aplicación al caso al no sustentarse el recurso en un supuesto error en la valoración probatoria de la sentencia sino en error en la calificación jurídica en que ha de incardinarse el relato de hechos probados.

Así, existiendo un criterio muy restrictivo respecto de la revisión in peius de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, resulta posible proceder a su revisión jurídica siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida. La modificación en casación de una sentencia absolutoria, se afirma en la STS de 26 abril 2012, para sustituirla por otra condenatoria cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas resoluciones en las que se aprecia la vulneración del artículo 6.1 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos y considera, acontrariu sensu, que es procedente su revisión, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el tribunal de instancia.

Dicha doctrina fue matizada, entre otras en SSTS como las nº 142/2011 de 26.9 y nº 126/2012 de 18.6, en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4).

En aplicación de dicha doctrina al caso planteado por el Ministerio Fiscal en su recurso sobre la base del relato de hechos probados de la sentencia, inmodificable ahora en apelación dado el pronunciamiento absolutorio de la sentencia, se comparte el criterio de que los delitos de robo con fuerza del art. 242.1.2 y 4 CP y el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP son delitos homogéneos , al ser el primero de ellos de naturaleza pluriofensiva, por atentar simultáneamente contra la propiedad y contra la inviolabilidad domiciliaria.

En dicho sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, no solo en las SSTS nº 512/2000 de 23 de marzo y 302/2002 de 20 de mayo citadas en el escrito de apelación, en las que se descarta que se infrinja el principio acusatorio en supuestos en que se formula acusación por delito de robo en casa habitada de los arts. 237 y ss CP y el tribunal condena, sin introducir hechos nuevos a los que han sido objeto de debate en el juicio y sobre los que se sustentaba dicha acusación por delito de allanamiento de morada del art. 201.1 CP al ser delitos homogéneos, ni necesidad de hacer uso previo de la facultad prevista en el art. 733 LECrim, sino también en otras como las SSTS nº 592/2002 de 23 de marzo y nº 146/2013 de 11 de febrero. En dichas resoluciones, de forma complementaria a la doctrina expuesta en las primeras, se insiste en que dicha posibilidad no afecta al derecho de defensa ni a la proscripción de la nueva valoración probatoria para condenar a quien resultó absuelto en la instancia, si la infracción alegada es de naturaleza estrictamente jurídica sin afectar al relato de hechos probados que ha de permanecer inalterado.

Así en la STS nº 302/2002 se hablaba de que resulta inocua la modificación de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido. Y que el cambio introducido al condenar por delito de allanamiento cuando la acusación es por robo con fuerza en casa habitada no afecta al principio acusatorio al recaer la condena por un delito menos grave y homogéneo dado que en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio. Que en la doctrina de la tesis alternativa por el tribunal, prevista en el art. 733 LECRim, se exceptúan los casos de homogeneidad patente entre el primitivamente incriminado y el propuesto por el tribunal al no poder alegarse desconocimiento de la acusación ni correlativa indefensión.

En la STS nº529/2002 se afirma que no existió vulneración del principio acusatorio al declarar que los hechos constituían un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1CP, al no tratarse de una cuestión fáctica o jurídica introducida sorpresivamente en el juicio, ya que en la calificación fiscal se hacía referencia a la entrada en la vivienda con aplicación de la agravante específica de haber cometido el robo en la morada de la ofendida. Esto es, se entendió que había quedado delimitado perfectamente el objeto del proceso.

Y en la STS nº 146/2013 de 11 de febrero, se hace eco de la abundante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional (de la que destaca la STC nº 4, de 14 de enero de 2002) sobre el principio acusatorio que, en última instancia, se trata de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, no haya podido defenderse. Que por 'cosa' en dicho contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica', tal como se ha sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre¿. Que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'. Y que el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: la identidad del hecho punible y la homogeneidad delictiva.

En aplicación de lo expuesto, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se concluye que de la prueba practicada el acusado, pese a su negación de todo tipo de intervención en los hechos, fue la persona que se encontró el Sr Jesús María en el interior de su vivienda, saliendo del dormitorio principal y empujándole para abandonar el mismo al verse sorprendido.

Conforma con su valoración en conciencia de dicha prueba (declaración del hijo de la propietaria de los efectos denunciados como sustraídos, los agentes policiales y del propio acusado, junto con la prueba documental) el siguiente relato de hechos probados: ' El día cinco de junio de 2.015, sobre las 14;00 horas, Dº Jesús María se disponía a entrar en la vivienda en la que residía en aquélla época junto a su madre, hermano y Dº Jesús Carlos (sita en el NUM002 del nº NUM003 de la CALLE000 de la localidad) cuando, tras constatar que la puerta de acceso se encontraba totalmente abierta, se introdujo comprobando la presencia de quien resultó ser el encausado en la presente causa, Dº Nicanor (mayor de edad, con NIE NUM004 y cuya residencia legal no consta) quien le empujó al encaminarse hacia la salida de la vivienda y abandonó la misma'.

Y se llega auna ' absolución delos hechos enjuiciados' al no haberse aportado prueba incriminatoria bastante respecto al apoderamiento de la pluralidad de joyas contenidas en la denuncia o al empleo de violencia para la consumación delictiva de naturaleza patrimonial. Dejando, no obstante,sin completa respuesta penal el particular del relato de hechos relativo a que el acusado se encontrara en el interior de un domicilio ajeno cuando fue sorprendido por uno de sus moradores.

A la vista de ello, al integrar dicho particular el tipo delictivo de allanamiento de morada del art. 202.1 CP vigente a la fecha de su comisión (' el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador'), procede por la homogeneidad que mantiene con el delito de robo con violencia en casa habitada, y su naturaleza menos grave, estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia para, manteniendo inalterados los hechos probados y la libre absolución acordada de los delitos de robo con violencia en casa habitada y falta de lesiones, incorporar la condena como autor de un delito de allanamiento de morada con la imposición de la pena en el límite inferior legalmente previsto de 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al limitarse a dicho umbral mínimo la petición formulada por el fiscal en su recurso, y no concurrir, en todo caso, ninguna circunstancia en los hechos ni en la persona de acusado que le hagan merecedor de una mayor exasperación punitiva.



TERCERO.- conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen al acusado las costas de la primera instancia, declarándose de oficio las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

CON ESTIMACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 28 DE ENERO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 345/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN PARA INCORPORAR A LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Nicanor POR ELDELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA Y LA FALTA DE LESIONES SU CONDENA COMO AUTOR DE UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA A LA PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas en la primera instancia y declaran de oficio las de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y con testimonio de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.