Sentencia Penal Nº 90166/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 9/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/003022

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2014/0003022

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 9/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 83/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90166/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO: D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 10 de junio de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Juicio Rápido, seguidos con el número 83/2014 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra la seguridad vial la que figura como acusado Primitivo , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por el Letrado Sr. ANDONI HERNANDEZ MURGA. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 26 /02/14 sentencia cuyo fallo dice textualmente: ' QUE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Primitivo como autor de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL a las penas de :

-31 dias de trabajos en beneficio de la comunidad.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Primitivo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se admiten los de la sentencia .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Barakaldo, como autor de un delito de conducción temeraria, en su modalidad de superar en más de 80 km la velocidad permitida en una vía interurbanas, interpone recurso de apelación alegando error en la valoracion de la prueba , existencia de un porcentaje de error en el cinemometro utilizado, de un mínimo del 10%, porque aun cuando se encontraba colocado en un vehiculo detenido era del tipo movil,lo cual supondría rebajar la velocidad de su vehículo el día de autos por debajo de 180 km/h, con lo cual el hecho sería atípico.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Respecto a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba, cabe recordar en este punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quemse encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quose encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quemdeberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quola rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quemno puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo,ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el recurrente.

A pesar de que la inmediación sea un factor claramente ventajoso a la hora de valorar las pruebas de tipo personal, ello no supone que las pautas de valoración de los testimonios y del resto de pruebas practicadas no hayan de ajustarse a criterios predeterminados, establecidos por la jurisprudencia. El que en esta segunda instancia no se goce de inmediación no implica que la valoración que se haya realizado de los testimonios de quienes han comparecido a juicio, no pueda ser examinada y revisada desde este órgano a quem, siendo obligación (siempre que así se alegue en el recurso que se presente) examinar si existe una razonabilidad del discurso que una la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. De forma reiterada ( STS de 1 de mayo de 2002 , entre otras) se confiere al Tribunal Supremo la posibilidad de revisar la racionalidad de los juicios de inferencia realizados por el órgano sentenciador, de modo que en mayor medida puede efectuarse tal control a través del recurso de apelación, menos tasado en cuanto a examen de prueba que el de casación. En esa valoración habrá determinados extremos que únicamente hayan podido ser apreciados por quien ha presidio la práctica de la prueba, pudiendo otros ser objeto de examen al no ser tanto consecuencia de la inmediación, sino de una apreciación subjetiva que, además de explicada, ha de estar basada en elementos objetivos u objetivables, pues de lo contrario se caería en la prohibición contenida en el artículo 9.3 de la Constitución Española

SEGUNDO .

Con respecto a la problematica del cinemometro y los factores de error aplicables,la prueba practicada en el juicio arroja el resultado siguiente:

1)-De las declaraciones de los agentes actuantes se desprende que el recurrente el dia de autos conducia su vehiculo por la autopista supersur , y en el p. k. 122 un cinemometro ,ubicado en un vehiculo policial,midió una velocidad de paso de 191 km. /h,lo que en principio supera en 80 km. la velocidad permitida de 100 en dicho lugar y via.No hay duda, a la luz de estas manifestaciones y lo reflejado en los folios 8,certificado de verificacion periodica , y 10 del atestado , de que es un radar que opera como movil.

2)-Sobre el porcentaje de error o correccion,el agente de la PAV num. NUM000 indica que para velocidades superiores a 100 km. /h es el resultante de multiplicar la velocidad por 0,95 ( en cuyo caso la velocidad resultante es de 181,45 ,superior a la de 180 para ser tipica ) y, para velocidades inferiores, del 5 %;los otros agentes , entre ellos los numeros NUM001 y NUM002 ,autores de la diligencia obrante a los folios 10 y 11 del atestado, declaran que , ese margen es de 10 km. y los tres restantes,si bien no conocen en concreto ese margen ,tienen ordenes de que si la velocidad excede de 190 km. es decir 10 por encima de la frontera de los 180,detengan e inicien procedimiento por delito contra la seguridad del trafico ,con lo que todos confluyen ,en la practica, en que la velocidad medida tras aplicar el factor de correccion queda por encima de los 180 km. / h.

Sin embargo en el certificado del centro español de metrologia , obrante al folio 9 del atestado, en el apartado ensayos de carretera, respecto de los ensayos de velocidad , en cuanto a los cinemometros que operan como movil , si no supera la velocidad de 100 km. h.el factor de error maximo permitido es de 10 km. h. ,pero si iguala o supera dicha velocidad , el margen de error maximo permitido es del 10 %

Para la magistrada del juzgado a 'quo'esto supone un error material porque considera que ,al estar el cinemometro alojado en un vehiculo detenido en uno de los margenes de la carretera , deben aplicarsele los indices de correccion propios de los radares moviles,pero en ese caso el porcentaje de error del 5 % no arrojaria una velocidad inferior a 180 km . /h., conclusion que no compartimos.

En ste sentido la sala, a la luz de la Orden del Ministerio de Industria Turismo y comercio ITC/3123/2010, de 26 noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, B.O.E. de 3 diciembre 2010 (con la corrección de erratas publicada en el BOE número 12, de 14 enero 2011 ) anexo cuarto, apartado cuarto ,relativo a errores máximos permitidos, considera que, el instrumento es de carácter móvil, aunque se encuentre , en el supuesto enjuiciado, instalado en un vehículo , como se desprende del certificado de verificación periódica obrante al folio 8 del atestado, de modo que nos encontramos ante un aparato que no esta adherido de modo permanente a un lugar de la via , es decir no puede conceptuarsele como fijo , sino que se encuentra instalado en un vehiculo ,que , logicamente cambia de posicion, por lo que debe tenersele por movil.En este sentido la citada orden, en el anexo III ,apartado 3 h), al señalar ' salvo que el instrumento sea capaz de detectar, seguir e identificar inequivocamente el objetivo durante todo el proceso de medicion , a los instrumentos instalados de forma fija y diseñados para operar bajo circunstancias donde no es posible la presencia continua del operador que vigile sus especificaciones de funcionamiento, se les exigira , al menos dos fotogramas del vehiculo infractor tomados en diferentes instantes : uno, al menos mostrara una vision panoramica del vehiculo ;el otro, su placa de indetificacion ',esta restringiendo de modo descriptivo ,pero claro ,los radares fijos a los que no estan operados por agente alguno,es decir los adheridos a la via o señalizacion , a diferencia de lo ocurrido en el supuesto enjuiciado.

En el citado apartado 4 c),errores maximos permitidos en verificaciones periodicas ,con respecto a las instalaciones moviles en trafico real , señala un porcentaje maximo de error, en cualquier velocidad, del, mas menos ,7 %.

En consecuencia procede concluir que, ya apliquemos a la velocidad que aparece al folio 9 del atestado , 191 km./ h. ,el factor de correccion previsto en el certificado del CEM obrante al folio 8 del atestado, (10 %) o el que aparece en la instruccion antecitada,( 7 %) la velocidad obtenida resulta inferior a la de 180 km. /h.,de modo que no queda acreditado suficientemente el elemento objetivo del injusto cual es que la velocidad alcanzada supere en 80 km. la velocidad permitida en vias interurbanas,por lo que, en virtud del principio 'in dubio pro reo' , procede acordar la libre absolucion del recurrente.

TERCEROEn atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararan de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación D. Primitivo contra la sentencia de 26 DE FEBRERO DE 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo (Vizcaya) en esta causa, debemos revocarla misma ,absolviendo al recurrente del delito objeto de acusacion,declarando de oficio las costas originadas en esta instancia.

Librese inmediato oficio de esta sentencia ,a la seccion terrritorial de trafico de Bizkaia de la Consejería de Interior de Gobierno Vasco a fin de reanudar el procedimiento administrativo sancionador.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.