Sentencia Penal Nº 90171/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 67/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/000184
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0000184
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
67/2019- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Horacio
Abogado/a / Abokatua: SUSANA RIVAS FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO
Apelante/Apelatzailea: Erica
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ MARTIN
Procurador/a / Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ
S E N T E N C I A N.º 90171/19
Ilma./Ilmos. Sra./Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de junio de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 268/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao por hechos consitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACION AGRAVADO
CON USO DE ARMA EN GRADO DE TENTATIVA contra Horacio con DNI NUM000 , nacido en Bilbao el
NUM001 /1998, hijo de Leovigildo y de Guadalupe , representado por la Procuradora Dª Veronica Vazquez
Fontao y defendido por el Letrado Dª Susana Rivas Fernández y contra
Erica
1
, con DNI NUM002 , nacida
en Bilbao el NUM003 /1999, hija de Mauricio y de Leocadia , representada por la Procuradora Dª Zuriñe
Galarza Lopez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Rodriguez Martin; siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo.. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO
RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 31/01/19 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que los acusados Horacio , nacido el NUM001 -1998, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, y Erica , nacida el NUM003 -1999, mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedetes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio económico, sobre las 22:30 horas del día 8 de Diciembre de 2017 en la salida de metro de la calle Carmelo de la localidad de Bilbao (Bizkaia), se dirigieron a Sebastián y esgrimiendo el acusado Horacio una navaja le exigieron la entrega de un teléfono móvil, no logrando apoderarse de objeto alguno.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Horacio y a Erica como autores responsables de un delito de robo con intimidación agravado con uso de arma peligrosa en grado de tentativa a la pena para cada uno de ellos de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Horacio y Erica en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y se añade: 'Como Sebastián les dijo que no tenía el movil y lo tenia su novia Salvadora , que estaba al lado de ál , se dirigió Erica a ella y le dijo que, si no se lo daba, la pegaría, no accediendo Salvadora a su exigencia.

Seguidamente los acusados desistieron de su acción y abandonaron el lugar'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Dicho lo anterior, se alza Horacio en esta instancia condenado en la instancia por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, aduciendo como motivos de impugnación: en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, ya que la declaración de la víctima no cumple con los requisitos jurisprudenciales para alcanzar el valor de prueba de cargo, dadas las modificaciones relevantes realizadas con respecto a lo declarado en instruccion, que si existía un motivo de animadversion hacia el recurrente, que tardó cuatro días en interponer la denuncia, que no existe prueba suficiente de la existencia de utilización de navaja como medio comisivo, que los recurrentes permitieron irse a los perjudicados; segundo, infracción del art. 21CP , ya que existiendo un informe médico forense relativo a otro delito de la misma naturaleza en otra causa penal en el que se informa de existencia de una limitación de la capacidad volitiva, en sentencia se ha optado por el informe contradictorio existente en la causa objeto de recurso, sin motivo para ello.

La otra condenada, D. Erica , alega que no tuvo participación alguna en el delito, que estaba separada del centro de la actuación por Horacio , que el testigo ha rectificado su participación, reconociendo que Erica no le registró, que la pena de dos años resulta desproporcionada.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución , y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución básicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).



TERCERO .- En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena del recurrente como autor responsable de un delito de robo con intimidacion, se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito (entre otras, STS 197/2005, 15 febrero ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la STA de 19 de febrero de 2000 son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' STS de 18 de junio de 1998 .

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.



CUARTO.- Esta declaración, en contra de lo que se alega por parte de los recurrentes, en relación con el resto de pruebas ,cumple suficientemente los requisitos antecitados: 1- Aun cuando consta existencia de relación de conocimiento superficial entre la víctima Sebastián y el recurrente, Horacio ,no consideramos que pueda afectar a las condiciones de incredibilidad subjetiva del testimonio de aquel.Respecto de Salvadora , novia de Sebastián no consta que los conociera con anterioridad.

Los recurrentes se quejan de que la denuncia se interpuso cuatro días después de los hechos lo que no es coherente con el miedo sufrido como consecuencia de los mismos, pero Sebastián ha ofrecido una explicación aceptable: que regresó a su casa, 'se lo contó a su mama' y cuando ella recabó permiso en su trabajo fueron a interponer la denuncia.

2-Los perjudicados ha declarado de modo suficientemente mantenido, detallado y coherente el devenir de los hechos: -Respecto de Salvadora , los recurrentes no han sido capaces de explicitar algún cambio relevante de relato sobre lo acontecido, y aún cuando es cierto, que no ha dicho espontaneamente al inicio de su declaración (sino a preguntas expresas de uno de los letrados de la defensa) que, en primer lugar Horacio exigió a Sebastián un teléfono que no era el suyo, ha relatado, el encuentro con ellos, la llamada que les hicieron los acusados, como Horacio le exigió a Sebastián el móvil ajeno y luego el suyo, que le sacó una navaja, de la que vió su filo, la chica, Erica , le amenazó con pegarle a ella si no se lo daba, y que les buscarían por San Ignacio, si bien esta conducta no ha sido reflejada en los hechos probados.

- Sebastián si que ha realizado más modificaciones sobre el relato inicial ( Erica no le registró), pero que no alteran los aspectos esenciales del relato. Quizá, producto del estado de temor, se ha mostrado un tanto inseguro sobre la cuestión relativa a la exigencia de Horacio para que le entregara un móvil que decía había robado, a un amigo menor, pero deja claro que no tenía nada que ver con ello, y que seguido (así lo dijo también en instrucción) le pidió que le entregara su propio móvil, pero no lo tenía ya que se lo había dado antes a su novia, por si acaso, porque les había visto antes y sabía que Horacio había robado un móvil el día anterior, lo que encaja con que exista un informe medicoforense citado por la defensa, de un robo cometido por Horacio , del día anterior al de esta causa. Ha dejado bien claro que, como no hizo caso a la petición de Horacio , éste, sacó una navaja que le colocó en su costado una navaja y que vió parte del filo, que los dos recurrentes estaban a su lado y la chica tambien le pidió la entrega del móvil y que después los recurrentes se dirigieron a su novia pero, como no tenia nada que ver, no le quisieron quitar nada.

3-Las corroboraciones periféricas no son excesivamente potentes, pero son suficientes y parten de aspectos reconocidos por los propios recurrentes que les involucran con aspectos esenciales del nucleo del tipo delictivo: que fueron juntos hacia Sebastián y le exigieron la entrega de un movil que supuestamente este habia robado a un amigo de ellos, de lo que no existe prueba alguna, y que le dieron un plazo para entregarlo, 24 horas según Horacio . Erica pretende que estaba algo apartada del lugar del hecho, pero reconoce que se unió a la exigencia de Horacio y habló por espacio de unos dos minutos. No resulta coherente que, si no tenía nada que ver con los hechos que derivaron en la exigencia del Horacio , se adhiriera a su petición.

En lo que concierne a la ponderación de la prueba testifical, la importancia de la inmediación ha sido destacada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que ha declarado al respecto que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que sólo es apreciable por el juez de instancia en virtud de la inmediación ( STS. 17-1-90 ).

En consecuencia el relato de las víctimas aparece suficientemente corroborado por otras pruebas y, por ello procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- No cabe estimar el motivo dirigido a la aplicación de una atenuante de alteración psiquica respecto de Horacio , ya que, si bien es cierto que obra en la causa informe medicoforense, referido a otro delito de robo con intimidación, cometido, supuestamente, el dia anterior, en el que consta que el elemento volitivo para este delito estaría reducido, la magistrada de instancia, con buen criterio, ha atendido a los informes medicoforenses realizados especificamente para el delito objeto de enjuiciamiento, obrantes a los folios 231 y ss, en el segundo por especialista en psiquiatría, obrante a los folios 275, en los que se indica, de modo rotundo, que no existen factores que reduzcan su imputabilidad, aportando, incluso en el juicio la medicoforense, la explicación del diagnóstico diferencial con el otro delito: que los hechos no son de naturaleza impulsiva, por lo que la existencia de un TDAH de base, detectado en la infancia, no ha influido en su capacidad para verse motivado por el respeto a la norma penal.



SEXTO .- DESISTIMENTO ACTIVO. Los recurrentes alegan que tras la petición del teléfono, no atendida, bandonaron el lugar voluntariamente aún cuando no se ha producido petición expresa dirigida a la aplicación de la figura del desistimiento, el relato de hechos probados, a partir de la valoración incontestable de la prueba sobre este aspecto obliga a la Sala, a ampliarlo, de conformidad con el principio 'iura novit curia' , y a estimar la existencia de desistimiento activo y eficaz, conforme a lo dispuesto en el art. 16.2 CE , en beneficio del reo, dados los incontestables presupuestos fácticos del mismo.

La reciente STS de 28/03/2019 (Roj: STS 1098/2019 ) , recuerda los terminos de la cuestion : 'El artículo 16.2 del CP dispone que: ' Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.', y el apartado 3º señala que 'Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.' Ante ello, esta Sala ha dicho (Cfr STS 888/2016, de 24 de noviembre ; STS 618/2018, de 4 de diciembre ) que 'el precepto ( artículo 16.2 CP ) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado ( desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.'.

En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba , y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 ).

Esta Sala también ha precisado (Cfr SSTS 16 de febrero del 2000 ; 18-4-2000 ; 454/2018, de 10 de octubre ) las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible, siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: 'varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; la concepción que va más lejos toma en cuenta la 'posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada'; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la 'cualidad moral del impulso del desistimiento ' sobreacentuado así el punto de vista del 'mérito' de éste.

Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza 'por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ).

En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 'en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial'.

En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse: Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla ( tentativa fracasada ), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas'.

La proyeccion de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado, conduce, natural y claramente, a apreciar que los recurrentes, ante algunas dificultades sobrevenidas, de escasa entidad, producto de la manifestación de Sebastián de que no tenía nada que ver con el robo del móvil de un tercero y con el hecho de haber entregado antes el móvil a su novia ,a la cual parece que Erica amenazó con pegar , de no entregarselo y no se sabe muy bien que dijo o hizo esta ,pero lo cierto es que , de modo voluntario, desistieron de la acción intimidatoria conducente a la obtención del móvil de Sebastián que hubiera conducido a la consumación delictiva, y que, por consideraciones legales, art. 16. 2 CP , y, de prevención general y especial, ha de conducir a una respuesta punitiva inferior.

En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 ' in fine',procede reconducir la responsabilidad penal a la derivada de los actos materiales cometidos, en este caso, por un delito de amenazas graves condicionales, previsto en el art. 169.1, último inciso, CP , sin conseguir el proposito el culpable, que lleva aparejada pena de seis meses a tres años, por el que se impone la pena de 12 meses a Horacio , dada la entidad de los hechos y la ausencia de antecedentes, y la de nueve meses para Erica , dada su menor participación en los mismos , asi como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para los respectivos periodos.

No existe problema alguno por infracción del principio acusatorio, no solo porque se hace en cumplimiento del art. 16.2 CP , en beneficio del reo, sino también porque existe plena homogeneidad entre la intimidación propia del robo con la intimidación propia del delito de amenazas.

SÉPTIMO.- De todo lo expuesto procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte , el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Horacio y Erica contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en el PAB 268/18, que revocamos absolviendoles del delito de robo con intimidacion y condenandoles, por un delito de amenazas condicionales previsto en el art. 169.1 in fine CP , a las penas de 12 meses de prisión para Horacio y nueve meses para Erica , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por los respectivos periodos, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________