Sentencia Penal Nº 90172/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 57/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/013322
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0013322
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
57/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 66/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90172/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de Mayo de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 66/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA
contra Cristobal con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM001 de 1976, hijo de Domingo
y de Manuela , representado por el Procurador Sr. BORJA SABAS GARCÍA-BORREGUERO y defendido
por el Letrado Sr. JORGE PÉREZ GUERRERO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en virtud de las
facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. ANGEL GIL
HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 1-2-2018 sentencia cuyo fallos hechos probados son los siguientes: 'HECHOS Que Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 13:00 horas del día 20 de agosto de 2016 acudió al establecimiento Gaztedi Berria sito en la calle Colón de Larreategui nº 2 de la localidad de Bilbao y tras pedir una consumición al camarero del bar Augusto , aprovechando un descuido de este, se introdujo en la barra apoderándose de 105 euros de la caja registradora, cogiendo un cuchillo de cocina que había en la barra empuñándolo diciéndole 'no te acerques', saliendo del establecimiento con el dinero sustraído, que le fue posteriormente ocupado y consignado en la cuenta del Juzgado.

Cristobal en la fecha de los hechos presentaba un trastorno por adicción a sustancias estupefacientes de larga data a consecuencia de lo cual presentaba una ligera merma de sus facultades volitivas.

Cristobal fue detenido el 20 de agosto de 2016, acordándose por Auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao de 20 de agosto de 2016 la prisión provisional y sin fianza de Cristobal , acordándose por Auto de 24 de noviembre de 2016 la libertad provisional de Cristobal con la obligación apud-acta de comparecer todos los lunes.' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Cristobal como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA, con la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se acuerda la entrega al titular del negocio GAZTEDI BERRIA del cuchillo ocupado así como de los 105 euros consignados en la cuenta del Juzgado (folio 74).



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Cristobal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 1-2-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que ' Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Cristobal como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA, con la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se acuerda la entrega al titular del negocio GAZTEDI BERRIA del cuchillo ocupado así como de los 105 euros consignados en la cuenta del Juzgado (folio 74).' Alegando, en síntesis, que lo cierto es que el relato de hechos del testigo se data en el interior de la barra del bar, no resultando necesaria para la apropiación del dinero la utilización de cuchillo para amenza o intimidación, al haber accedido con anterioridad al interior, y permanecer el propietario alejado de dicha zona, y sin que conste ninguna actitud hostil entre ambos. La utilización del cuchillo que únicamente describe el testigo, no es un elemento esencial o determinado para el fin del ilícito, ya que el encausado no portaba con anterioridad el cuchillo, siendo uno de los elementos objeto de la apropiación -junto con el dinero, no se puede considerar que exista consumación del robo, al haber sido corprendido el acusado en el modo en que consta, no habiendo tenido disponibilidad cierta de los objetos que acababa de retirar del lugar, y en este punto, el art. 62 CP establece que 'a los autores de tentatriva del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la Sentencia del tribunal, petición subsidiaria.

Aplicación de eximentes y subsidiariamente de atenuantes en el mprobable caso de que se aprecie que los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal, considerara la aplicación la eximentes del 20.1, y 2 del CP y subsidiaiamente las atenuantes del 21.1, 2 y 7 del CP.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, respecto al primer motivo de impugnación, partiendo del dato de que no se combate la relación fáctica, obvio es indicar que el hecho constituye un delito de robo con intimidación en su agravación del art. 242.3 CP .

En el presente caso Cristobal esgrimió el cuchillo hacia el denunciante con la intención de amedrentarle, logrando de esta manera que no se acercara ni le impidiera abandonar el establecimiento con el dinero que cogió de la caja registradora, logrando de esta manera apoderarse de los 105 euros debido al temor infundido por Cristobal esgrimiendo el cuchillo hacia el camarero con el consiguiente temor a que le pudiera causar incluso lesiones de entidad, sin que el argumento en la apelación de 'que ese no es su estilo' o de que 'se le fue la cabeza' tenga valor exonerativo alguno. La víctima relató como el apelante cogió un cuchillo de cocina empuñándole diciéndole que no se acercara, siendo evidente la amenaza al esgrimir el cuchillo ya le dijera verbalmente que si se acercaba le pinchaba o lo hiciera entender mediante sus actos esgrimiendo un cuchillo que ninguna necesidad tenía de coger fue la intimidación, máxima teniendo en cuenta las dimensiones del arma, (fólio 26), tratándose de un delito consumado.

En concreto, por lo que se refiere al delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustada -ahora tentativa- ses trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa 'contrectatio', ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido ' ablatio', sino en el de la disponibilidad de la cosas sustraída por el sujeto activo, siguiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.

Y ello en base a que el verbo ' apoderar', requisito formal y núcleo o sencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Juez a quo motiva como Cristobal tuvo la libre disposición del dinero sustraído aunque fuera de manera fugar ya que no fue perseguido de forma inmediata por el camarero del local ni fue visto por los agentes saliendo del bar en el que se cometieron los hechos, existiendo un lapso de tiempo, aunque fuera mínimo entre la comisión de los hechos en el establecimiento del nº 2 de la calle Colón de Larreátegui y ser visto por los agentes escondiendo el cuchillo siendo interceptado en el nº 12 de la misma calle cuando subía las escaleras de la pequeña galería que hay en el lugar, que determinanan la consumación del delito, criterio que se ratifica en esta alzada.

Finalmente, en orden a la determinación de la pretendida eximente de toxicomanía, no puede properar a la luz del propio dictamen del Instituto Nacional de Toxicología sobre las muestras de cabello tomadas a Cristobal , el propio día 20 de agosto de 2016, tal y como explica el médido forense, tan sólo acreditan que ha habido un consumo repetido de cocaía, heroína, metadona, anfetamina, metilendioximetanfetamina (MDMA) y cannabis en los 4-5 meses anteriores al corte de cabello analizado, lo que determina la apreciación de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , pero no acreditan que en el momento de los hechos se encontrata en su estado de intoxicación plena o semiplena. El médico forense explica en el plenario que los resultados positivos del análisis de la muestra de cabello no deben interpretarse cuantitativamente sino como un consumo repetido de las sustancias en el periodo, que no indican la cantidad de consumo sino que ha sido un consumo repetido en el tiempo, tal y como recoge textualmente la Sentencia recurrida. Así al fólio 87 y ss aparece pericial que tan solo acredita ligera merma de sus capacidades volitivas, con lo que el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representacion de Cristobal contra la Sentencia de fecha 2-1-2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa declaración de oficio imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, andamos y firmamo.