Sentencia Penal Nº 90174/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 45/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/018833
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0018833
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
45/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 348/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Calixto
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ELLACURIA PEÑA
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
S E N T E N C I A N U M . 90174/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 348/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº
3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA en la que figura como
encausado Calixto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el Procurador
Sr. CAPELASTEGUI y defendidos por el Letrado Sr. ELLACURIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 02/02/18 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 27 de octubre de 2016, Brigida , a través de la página web www.fusteriaartifex.com , compró un mueble por valor de 419,90 euros, dicho mueble debería haber sido entregado, en un plazo de 24/48 horas, algo que nunca sucedió.

Que probado y así se declara que el encausado Calixto , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, administrador único de la empresa FUSTERIA ARTIFEX S.L, ofertó dicho mueble, con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, no teniendo nunca la intención de entregar el mueble, quedándose con el dinero entregado a la perjudicada.

En fecha 5 de enero de 2017, la empresa FUSTERIA ARTIFEX S.L, interviniendo el encausado como apoderado, realizó un abono a comercio TPV NUM000 , por importe de 417,80 euros.

La perjudicada no formula reclamación alguna al haber sido indemnizada por la compañía de seguros de su tarjeta bancaria.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Calixto , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Calixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 02/02/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Calixto , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.' Alegando, en síntesis, falta de concurrencia de los requisitos de los artículos 248.1 y 249 del C.P . en D. Calixto . Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Discrepa con la Sentencia, en cuanto que se considere a D. Calixto como autor de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del C.P ., así como con la no apreciación de la atenuante del art. 21,5 C.P .

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, el hecho, al estar documentado, no ofrece duda.

El día 27 de octubre de 2016, Brigida , a través de la página web www.fusteriaartifez.com , compró un mueble por valor de 419,90 euros, dicho mueble debería haber sido entregado, en un plazo de 24/48 horas, algo que nunca sucedió.

Indica la denunciante como le enviaron un email indicando que realizarían la devolución del 10% de descuento. Ella envió número de cuenta para la devolución, y no lo ha recibido. Trancurrido el tiempo y no entregado el mueble intentó ponerse en contacto telefónico y por email, no obteniendo contestación alguna.

Simuló una compra desde otra cuenta de correo interesándose por un producto de la misma página web, obteniendo respuesta. Se puso en contacto telefónico con Calixto . No le explicó nada sobre los posibles problemas con el proveedor, de modo que desmonta la alegación exculpatoria que ahora se hace respecto al cierre de la tienda on line, o a problemas de suministro, apareciendo el hoy apelante como administrador único de la sociedad vendedora, y persona responsable ante el cliente de la gestión de venta, pero con él se entendió aquella en tal calidad, apareciendo el ánimo defraudatorio de forma palmaria.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil.

En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 de Nov. 1995 , debe "valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constitutye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001, 9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000, 8105) y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

Pues bien, en el caso actual, es claro que el acusado generó un riesgo jurídicamente desaprobado: como administrador único de la mercantil vendedora, ofrece un producto que no tenía intención de entregar, consiguiendo un desplazamiento patrimonical de 419,90 €. Y esa falsaria intención se desprende de su propio comportamiento posterior, puesto que da largas a la compradora, respecto a una supuesta devolución, que no se produce, e, incluso, ante la directa comunicación del apelante con la denunciante, no le refiere problemas alguno de suministro (que ahora si hace) en lo que aparece como típica maniobra doloso-civil llevada a cabo en internet.

La modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados , hace referencia a la utilización de tales contratos como faltas cobertura de intenciones defraudatoras en la que su autor o autores simular un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quieren aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

La añagaza o engaño producido por el sujeto agente tenía entidad y apariencia, objetiva y subjetivamente considerando, para inducir a error al tercero. Consecuentemente, podemos concluir que el engaño, general del error fue precedente, causal y bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, en beneficio de los acusados, debiendo recordar que la empresa ni tan siquiera procedió a la devolución del 10% de descuento, pese a tener el número de cuenta facilitado por la Sra. Brigida , y respecto a la alegada devolución del importe, fue la empresa FUSTERIA ARTIFEX S.A., interviniendo el encausado como apoderado, quien realizó un abono a comercio TPV NUM000 , por importe de 417,80 euros, en fecha 5 de enero de 2017, tiempo después de realizarse el pedido, el 27 de octubre de 2016, tras las gestiones realizadas vía email y telefónica por la denunciante, sin obtener respuesta alguna, teniendo que interponer la denuncia, realizándose el abono el mismo día en que consta en autos la citación de Calixto para declarar en calidad de investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca. La denunciante Brigida fue indemnizada por la compañía de seguros de su tarjeta bancaria, recibió el abono en su cuenta por parte de su entidad bancaría, tal y como recoge la propia Sentencia impugnada.

Ello determina un delito de estafa, ( art. 248,1 y 249 C.P .) del que es autor el apelante, y por importe de 419,90 €, pues el art. 365 LECrim . establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, hallándose el límite entre el delito y el delito leve de estafa en este caso, en el hecho de superar o no el valor de lo estafado el límite de 400 euros, para cuya valoración, conforme al citado precepto ha de atenderse al precio de venta al público.

Con orden a la concurrencia de circunstancias modificativas, respecto a lo que nada dice la Sentencia porque tampoco se dejó en forma la atenuante de reparación del daño, hemos de indicar que la principal razón de ser de la atenuación de reparación del daño ex post facturo, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del. presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que á la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma o, incluso, la ausencia de pruebas de su comisión. Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que sólo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto que no se trata de una entrega incondicional a quien. afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima, respecto de _una eventual decisión indemnizatoria del tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995). ( TS 2.' S 19 julio 2007¿ rec: 1133/2004 (LA LEY 13299/2005).

En el caso que nos ocupa, los requisitos objetivos requeridos para la apreciación de la atenuante, con la intesidad y los efectos reconocidos no se cumple en la medida en que siendo cierto que en fecha 5 de enero de 2017, la empresa FUSTERIA ARTIFEX S.L., intevenido el encasudado como apoderado, realizó un abono a comercio TPV NUM000 , por importe de 417,80 euros, coincidiendo con su citación judicial, como investigado.

La perjudicada no formula reclamación alguna al haber sido indemnizada por la compañía VISA, a través de su aseguradora, no por el apelante, con lo que no cumplió con la finalidad antes indicada como fundamento de la atenuante.

Todo ello conduce a la desestimación de la apelación.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del C.P . y arts. 239 y ss. de la LECrim .

procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en la presente Resolución, en la apelada, el art. 795 LECrim . y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto contra la Sentencia de fecha 02/02/18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa declaración de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.