Sentencia Penal Nº 90177/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 11/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/009720
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0009720
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
11/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 300/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Casiano
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO
S E N T E N C I A N.º 90177/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ÁNGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA.
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.
En Bilbao, a 12 de abril de 2019.
Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 300/18 -Rollo Penal 11/19- ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Bilbao, por presunto delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan
grave daño a la salud, contra D. Casiano , cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por
la Procuradora, Sra. Conde Redondo y bajo la Dirección Letrada del Sr. López Arias, siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó, en fecha 23 de noviembre de 2018, sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: 'Probado, y así se declara, que sobre las 17:50 horas, aproximadamente, del día trece de junio de 2017, Dº Casiano ( mayor de edad, con número de reseña policial NUM000 , en situación irregular en España y con antecedentes penales no acreditados computables a efectos de reincidencia) encontrándose ,fruto de un previo contacto telefónico con Arsenio , en la esquina de la calle Moncada con la calle Díaz Emparanza de Bilbao, entregó al mismo ,a cambio de cierta cantidad de dinero, 2,654 gramos pericialmente acreditados de de resina de cannabis. Transacción que vista por una agente de la Ertziana motivó su detención, siéndole incautadas las monedas recibidas por la sustancia en un total de 17 euros.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 6,22 euros.

El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluída en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971.' La parte Dispositiva o Fallo de la referida sentencia dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dº Casiano , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve Euros , con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y de los 17 euros obtenidos con la venta.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Casiano , con base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a solicitar por la representación de D. Casiano la revocación de la resolución recurrida y se dicte nueva sentencia que le absuelva del delito contra la salud pública por el que resultó condenado, con declaración de oficio de las costas causadas. La representación del Ministerio Fiscal, evacuando el trámite conferido en el recurso de apelación, interesa que se dicte sentencia que confirme la de instancia en todos sus pronunciamientos, por considerarla ajustada a derecho.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, de fecha 23 de noviembre de 2018 , que la juzgadora 'a quo' ha incurrido en infracción de ley y doctrina legal del art. 368 del Código Penal , y error en la apreciación de las pruebas practicadas durante el acto de la vista, con quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

Así, afirma que el juzgador de instancia ha omitido hacer una referencia a la posibilidad del consumo compartido entre Casiano y el único testigo compareciente al acto de la vista, D. Arsenio , que declaró que era amigo del acusado, que 'ven juntos partidos de fútbol en el casco viejo y que comparten cervezas, porros, ¿' ; que incluso lo declarado por el agente interviniente, no desvirtuaría la alternativa dada por esa defensa sobre el consumo compartido y que el juzgado de instrucción formó su convicción en base únicamente a un acto aislado entre dos amigos. Manifiesta que 'el tribunal de instancia (¿) elude y evita cualquier alusión al consumo compartido expuesto en el acto de la vista, apartándose de la razón y la lógica' , y que hay otra cuestión olvidada en la resolución, cual es el principio de insignificancia o toxicidad de la sustancia, al tratarse de una cantidad irrisoria y paupérrima que carece de la cualidad de causar daño a la salud, ya que no llega a alcanzar la dosis mínima psicoactiva. Alude a la llamada incongruencia omisiva o fallo corto.

Hemos de comenzar recordando que el Juzgador de instancia es quien se encuentra en una inmejorable posición para valorar el conjunto probatorio ante él reproducido, de modo que únicamente cuando no conste un mínimo de prueba bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado, carezca aquél de convicción, o se produzca un manifiesto error a la hora de apreciar la prueba, procederá la revisión de los hechos declarados en primera instancia, y la eventual rectificación de sus consecuencias jurídicas y que, para que los hechos declarados probados en la primera instancia puedan ser modificados por parte del tribunal de segunda instancia será preciso que quien recurre consiga acreditar la existencia de manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato de hechos probados resulto oscuro, incomprensible, incongruente o contradictorio, o haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Esta Sala es conocedora, además, de que, para garantizar el derecho a un proceso con todas las garantías que implica el sometimiento de las pruebas de índole personal a los citados principios de inmediación y contradicción, y también de oralidad, que exigen que el tribunal de apelación haya oído personalmente al acusado ( STC 198/02 y 200/02), las testificales y en su caso el resto de la prueba, a tenor de la doctrina del TC establecida en STC 167/02 y STC 170/02 .

Además, recordemos que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', y ello no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( STC 177/1997, de 14 de octubre , STC 120/1999, de 18 de junio , STC 41/2003, de 27 de febrero o STC 21/2003, de 10 de febrero , entre otras). En este sentido, la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia, lo que no ha sucedido, a juicio de esta Sala, en el presente supuesto.

Además, la STS 1080/2003, de 16 de julio , distingue, en lo que hace referencia a la valoración de la prueba, entre la percepción sensorial, (que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio), y la valoración racional, (que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada).

A lo anterior, debe unirse que, respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró que, 'en este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20 de marzo de 1991 ), o lo que es lo mismo, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS de 15 de mayo de 1993 y 30 de octubre de 1995 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27 de abril de 1998 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato claro: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS.

de 1 de marzo de 1993 , 20 de marzo de 2002 , 18 de enero de 2002 , 25 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio 'pro reo', inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias, tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.



SEGUNDO.- Pues bien, de la prueba practicada durante el acto de la vista, considera esta Sala que existe material de signo inculpatorio con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en el proceso penal, y dicha prueba permite establecer la participación del acusado, hoy recurrente, en el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal .

Así, y respecto de lo alegado por la parte recurrente sobre la posibilidad de aplicar la teoría del consumo compartido o principio de insignificancia, y la eventual incongruencia omisiva, revisadas las actuaciones, se comprueba que efectivamente, y si bien esa parte aludió a la posibilidad de consumo compartido entre Casiano y Arsenio durante el acto del juicio, la propia representante del Ministerio Público en su informe de 9 de enero de 2019, ya alude a que aquella parte no hizo referencia alguna en su escrito de conclusiones provisionales, ni posteriormente definitivas a esas circunstancias, toda vez que en las provisionales, se hacía mención con carácter subsidiario, a la posible apreciación de lo dispuesto en los arts. 20 y 21 del Código Penal , y en el trámite de elevar dichas conclusiones a definitivas, se introdujo como conclusión alternativa, junto a la inaplicación de la reincidencia, la aplicación del párrafo 2º del art. 368 como subtipo atenuado, por lo que ninguna incongruencia omisiva se ha apreciado en la sentencia apelada.

Por otra parte, se ha revisado la prueba practicada durante el acto de la vista, llegando la Sala a la conclusión de que ninguna duda hay de la correcta valoración y apreciación de la misma por parte de la juzgadora de instancia. Frente a la versión del acusado negando la venta realizada, y el contenido del folio nº 40 de las actuaciones, en que se acoge el Sr. Casiano a su derecho a no declarar en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, y lo manifestado por el Sr. Arsenio , se halla la proporcionada por los agentes, en coherencia con el contenido del atestado, y el resto de la prueba documental y pericial, y perfectamente compatible con el contenido del correspondiente acta de incautación de sustancia (folio nº 27 de las actuaciones y 24 del atestado), índice fotográfico (folio nº 28) e informe pericial respecto al análisis de la misma obrante al folios nº 61 y 66 de las actuaciones.

Esta Sala, a la vista de todo ello, ha de respetar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia y contenida en el Fundamento de Derecho
PRIMERO de su sentencia, que avala el pronunciamiento condenatorio contenido en su Fallo y que compartimos íntegramente.



TERCERO.- Habiendo sido confirmada la resolución objeto de apelación, procede declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y ss. de la LECrim ., al no haberse apreciado temeridad o mala fe en la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, en fecha 23 de noviembre de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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