Sentencia Penal Nº 90178/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 17/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 17/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2201/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Francisco

Apelado/Apelatua: Gregorio

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90178/14

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de abril de dos mil catorce

Vista en grado de apelación por el/la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el presente Rollo de Faltas nº 17/14 en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 2 (Bilbao) con el nº de Juicio de Faltas 2201/13 en virtud de denuncia de D. Gregorio contra Dª Francisco y de ésta contra aquél y en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 (Bilbao) se dictó con fecha 21 de noviembre de 2013 sentencia en cuyo fallo se dice: ' FALLO: CONDENO a Francisco como autor de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuota de siete euros diarios (210€) y a que indemnice a Gregorio en la cantidad de ciento cincuenta y dos euros y veintiséis céntimos (152,26 €) y al pago de la mitad de las costas.

CONDENO a Gregorio como autor de una falta de maltrato a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de siete euros (70€) y al pago de la mitad de las costas.

Adviértase a los condenados que si no satisfacen voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Francisco y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, donde recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Mantengo los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco , se hace preciso entrar a valorar la cuestión que plantea en súplica de que se estime su petición de llevarse a cabo nueva prueba en esta alzada.

En todo caso, y dado el tenor de las expresiones vertidas por el Sr. Francisco , me veo en la necesidad de aclarar a este apelante las siguientes cuestiones conocidas por las personas que ejercen actividad profesional en los Juzgados:

1.- El término ROLLO no es despectivo. Responde a la denominación de los asuntos o causas en los órganos colegiados, y el propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en una de las posibles acepciones o referencias, define esta palabra que tanto malestar ha causado al apelante como ' Pieza de autos escrita ante los tribunales superiores'. Y añade el diccionario ' Porque antiguamente se escribía en tiras de pergamino, que se arrollaban'. La denominación contenida en el encabezamiento o parte identificativa de la causa que nos ocupa, contiene la adecuada expresión 'rollo de apelación de faltas', como en otros asuntos se dice: rollo de apelación de autos; o rollo penal'.etc..

2.- En cuanto a la solicitud de nulidad que se dice no es atendida en el auto emitido en resolución de práctica (o no) en esta alzada (=segunda instancia), seguidamente se entrará a examinar los motivos de tal petición. El auto emitido y contra el que recurre en súplica el apelante únicamente ha de resolver sobre el extremo relativo a la prueba. El resto se hará en esta sentencia, como corresponde.

3.- En cuanto a la desestimación de algo que no ha solicitado ( no ha pedido vista)quizás resulte adecuada la lectura de los artículos 976-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los preceptos a los que se remite tal apartado del citado artículo: artículos 790 a 792 de la misma ley de ritos (= de procedimiento). En concreto, el art. 791 de la misma ley de procedimiento reseñada explica que, en esta segunda instancia (alzada o apelación) podrá celebrarse vista si se estima conveniente o necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. Y el mismo precepto explica que la vista puede ser acordada de oficio (es decir, sin que se pida) o a instancia de parte (porque lo pida alguna de las partes).

3.- Dice el apelante que ha de practicarse prueba en esta alzada porque su petición reúne el requisito exigido en el art. 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En concreto se refiere a la prueba videográfica, y a que las pruebas fueron indebidamente denegadas.

Visionado el vídeo soporte del juicio de faltas celebrado, el aquí apelante pide la incorporación al juicio de faltas de una serie de documentos que se encuentran unidos a los folios 37 a 49 de las diligencias (causa, procedimiento de juicio de faltas) que nos ha sido remitido para la resolución de este recurso, y no hemos escuchado una sola palabra en el acto de juicio en que se le deniegue la incorporación de documento alguno; ni protesta por algo que no se ha denegado porque lo propuesto ha sido incorporado. Tampoco en el ejercicio del derecho a la última palabra y a su defensa: La ejercitó el propio apelante (en el juicio ostenta la condición de denunciante y denunciado. Aquí es apelante) y no pidió asistencia letrada (no es preceptiva en el juicio de faltas) ni se sintió en desigualdad de armas para su defensa, habida cuenta de que, a pesar de que nada se dice en la sentencia ni en el acta levantada al efecto, sí se escucha a una letrada en defensa de los intereses del otro denunciante- denunciado (D. Gregorio ).

Cuestión diversa es cómo se ha valorado, aspecto sobre el que habremos de entrar, luego de continuar con aspectos formales alegados por el recurrente.

No se dan los requisitos que exige el precepto que cita el apelante, porque la prueba presentada fue incorporada y, en todo caso, ninguna protesta formuló ( artículo 790-3 de la Ley de ritos : siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta): En su momento quiere decir en el momento en que se le hubiere denegado.

SEGUNDO.-Continuando con la aportación de prueba en esta alzada (segunda instancia) se examinará si lo que el apelante denomina prueba videográfica responde a alguna de las previsiones establecidas en la norma que regula la práctica de prueba en esta segunda instancia, cual es que no pudiera proponerla en la primera instancia, y no es así. Al parecer se trata de la elaboración por el propio apelante de un reportaje en soporte CD, y del que infiere la incuestionabilidad de su tesis: Esta 'prueba' pudo y debió proponerla en el juicio, sin perjuicio de que fuera admitida o no (sobre esto me pronunciaré seguidamente) y reitero que nada de ello se escucha en el soporte de grabación del juicio, al margen de las dudas sobre la prueba que se menciona.

La inadecuación procesal es suficiente para desestimar la petición; sin embargo, conviene recordar al apelante que el derecho a proponer los medios de prueba no es ilimitado, debiendo ponderar el órgano decisor la concurrencia de los elementos que se exponen a continuación. Ha de examinarse si el medio de prueba es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC ( sentencia del Tribunal Constitucional) de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH ( sentencia de Tribunal Europeo de Derechos Humanos) como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ). SSTC: 06/06/2002 ; núms. 178/98 ; 238/98 ; 25/97 ; 198/97 .

En idéntico sentido, la STS ( sentencia del Tribunal Supremo) de 24-septiembre-2004 , nos recuerda los requisitos que ha de reunir la prueba propuesta por las partes para que haya de practicarse obligatoriamente: ' .. entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que se ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ).

Las fotografías que el apelante ha realizado por su cuenta sin control judicial alguno y referidas a elementos o extremos colaterales no reúnen los requisitos materialmente exigibles, al margen de que, como se ha indicado más arriba, tampoco reúnen los requisitos formales ya expuestos.

Por todo ello no se estima la súplica, pasando a examinar seguidamente el contenido del recurso de apelación contra la sentencia emitida en la instancia.

TERCERO.-Pide, en primer lugar, la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y de la lectura del escrito de recurso, habiéndose resuelto la cuestión de la prueba en la alzada (más adelante me referiré a la prueba practicada en el acto de juicio verbal de faltas) analizaré la referencia a que no se dio oportunidad al aquí apelante de formular, para materializar la contradicción, preguntas a la contraparte: Bien es cierto que esta Ponente ha mantenido que la igualdad de armas procesales exige que, si una de las partes en juicio de faltas acude al acto de juicio con defensa letrada, y la otra parte PIDEen el acto de juicio, a la vista de este extremo, que se le provea de letrado o letrada para su defensa, pudiera resultar conveniente la suspensión para dotar de defensa letrada a la parte que ha acudido sin ella. Sin embargo, D. Francisco en ningún momento ha solicitado tal ayuda, asistencia o asesoramiento, a pesar del contenido de la citación que le fue remitida (folios 31 y ss.) y que recibió (compareció a juicio como consecuencia de esa citación).

En esa citación se lee: 1.- que puede acudir asistido de abogado; 2.- que debe acudir al acto de juicio con las pruebas de que intente valerse; 3.- que puede dirigir un escrito alegando lo conveniente en su defensa en el supuesto de que no pueda acudir al juicio.

Si al derecho del aquí apelante interesaba repreguntar al codenunciado, pudo y debió solicitarlo en el momento en que le es conferida la palabra: Primero fue interrogado el Sr. Gregorio , comenzó el Sr. Fiscal y siguió su letrada. Seguidamente se le confirió la palabra al Sr. Francisco , y nada dijo en relación con esta cuestión.

Dice la STC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2, con referencia a una consolidada doctrina constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. Y en el presente supuesto así se realizaron. Y también dice la citada doctrina que no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja: Si nada dice en el momento procesal oportuno el ahora apelante, no puede más adelante invocar indefensión (podrá invocarla, pero no es posible estimar tal alegación).

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional cuando recuerda que no toda infracción de normas procesales conlleva la declaración de nulidad del acto procesal en que se hubiere dado el defecto denunciado. Como ponen de relieve los arts. 238 y ss de la Ley Orgánica del .Poder Judicial , únicamente aquellas infracciones que producen indefensión en sentido constitucional, tendrán el efecto pretendido.

La indefensión tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio. Se produce infracción del derecho de defensa cuando se priva a la parte de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (así, SSTC 145/1990 , 106/1993 , entre otras). Sin embargo, una vulneración meramente formal de las normas que rigen el proceso, no resulta suficiente para que pueda apreciarse indefensión ( STC 98/1987 ), debiendo valorarse en cada supuesto, si el defecto alegado, de existir, ha producido efectivo y real menoscabo en el derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real para los intereses ( SSTC 149/1987 , 155/1988 y 145/1990 ) de quien alega la vulneración denunciada.

Igualmente recordamos que la declaración de nulidad de una resolución judicial (como pretende la apelante) es una sanción de tal gravedad, que habrá de examinarse si el alegado derecho vulnerado puede ser restaurado por otros medios que no supongan retrotraer las actuaciones al momento en que se declare vulnerado el derecho, puesto que si es posible subsanar el defecto detectado sin declaración de nulidad, habrá de optarse por la medida menos gravosa al fin del proceso. Y en el presente juicio de faltas no se observa que se haya generado indefensión: El aquí apelante ha aportado las pruebas que le han interesado o ha considerado oportuno; ha escuchado a la parte contraria; ha expuesto los motivos de su posición en el juicio y todo ello ha sido presidido por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza que, en ejercicio de la inmediación, ha podido inquirir cuantos extremos o elementos eran o podían ser relevantes para la resolución del conflicto sometido a su jurisdicción.

No se estima la petición de nulidad.

CUARTO.-El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien enjuicia, explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción.... que han de llevarse en el acto de juicio,y se hace mención a tal aspecto, habida cuenta de que el apelante alude, en varias ocasiones en su escrito, a las manifestaciones de unos agentes de la autoridad (que elaboran el atestado) que no comparecieron en el acto de juicio.

El atestado y su contenido no es un medio de prueba: Los agentes recogen lo que unos y otros dicen, y en ocasiones lo que han visto ellos o escuchado; pero no es un documento. Un documento es un objeto material que incorpora signos expresivos de alguna cosa, o, más exactamente, fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano con la finalidad de su ulterior reproducción, para que su contenido ideológico sea conocido por otras personas. Ha de tener un autor determinado o determinable, y si bien en el ámbito procesal penal, la referencia más precisa que se efectúa a este objeto como medio de prueba, se contiene en el art. 726 de la L.E.Criminal , tampoco aparece expresamente definido. En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia consideran como tal (al efecto procesal penal) al medio probatorio caracterizado por ser pieza de convicción con un determinado contenido ideológico, producto del pensamiento humano y que está destinado a formar la convicción del juzgador sobre un hecho al que el documento se refiere. Para su consideración como documento ha de llevar incorporado el concepto de permanencia, en tanto que inalterabilidad, tanto material como ideológica. Esta nota viene dada por la inequivocidad, en el sentido de que la información contenida en el mismo suponga una verdad absoluta, irrefutable, indiscutible e incortrovertible ( STS 20-enero-1987 ) por lo que es imprescindible la determinación de autenticidad, literosuficencia y autarquía ( STS de 14-02-2002 ).

Por lo que respecta a los informes, oficios, comunicaciones, atestados.... no se repuntan documentos auténticos en cuanto a su contenido (dejamos de lado la cuestión relativa a la autenticidad formal que viene dada por la identificación de quien los ha confeccionado y/o expedido). Son meras declaraciones escritas, y han de ser objeto de adveración o autenticación por cualquier medio probatorio admitido en derecho, puesto que únicamente contienen declaraciones de conocimiento que han de ser introducidos conforme lo determina la L.E.Criminal. En este caso con la presencia de los agentes en el acto de juicio para que, ante quien ha de emitir la sentencia, expliquen lo que directamente hayan observado y sometan su declaración a la imprescindible contradicción e inmediación.

Los números de los agentes que intervienen eran conocidos del aquí apelante (si no los conocía, pudo consultar el atestado en el Juzgado de Instrucción) y si consideraba que podían aportarle a su favor cualquier dato, pudo y debió proponerlos para ser escuchados, como testigos en el acto de juicio verbal: No es posible valorar una prueba no practicada conforme a los parámetros (someramente) expuestos. Por ello la referencia que realiza el apelante en su escrito a lo que pudieron ver, comprobar o indicar tales agentes no es posible valorarla.

QUINTO.-El derecho a la tutela judicial efectiva al que ya nos hemos referido, y establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, como también se reitera, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

Examinado el contenido de la sentencia apelada, nos dice la Ilma. Magistrada-Jueza a quo, que llega a la convicción que expone atendiendo a las declaraciones de ambos comparecidos, y al contenido del parte médico, y escuchada la versión de uno y otro, no es posible llegar a otro relato distinto al expuesto en la sentencia que se confirma: El apelado muestra su conformidad con la sentencia (no apela) y el aquí apelante asume que, luego de ir recorriendo parte de la Gran Vía de Bilbao con algunas 'irregularidades' se detienen los vehículos y es el conductor del autobús el que se 'abalanza' sobre su coche, produciéndole unos daños (no acreditados) pero sí golpeando la ventanilla. Asume el Sr. Francisco que él sale de su vehículo y ahí se desencadena el incidente, en que D. Francisco forcejea con D. Gregorio , y D. Francisco 'coloca' una mano en el brazo de D. Gregorio y la otra en la cara (no le pega): las lesiones que presentó D. Gregorio son nimias y compatibles (como dice el informe médico no impugnado en juicio) con el mecanismo referido, por lo que poco más se puede añadir al relato que responde al resultado de la prueba practicada.

Ha solicitado el Ministerio Fiscal la consideración de los daños causados en las gafas del apelante, no en el móvil, al considerar que no se ha aportado prueba suficiente al respecto; sin embargo, en la sentencia se dice que no se ha acreditado que la reparación de las gafas, habida cuenta de la entidad del daño, suponga la elevada cuantía pedida. No se ha aportado prueba ni de la entidad del daño ni la pericial que acredite la concreta reparación a realizar ni el estado en que las gafas se encontraban antes del incidente cuya valoración nos ocupa.

SEXTO.-Pide el apelante (y lo pidió en el acto de juicio) la aplicación de la eximente de legítima defensa, y ha hecho alusión en su alegato (informe) final en el juicio, a los requisitos exigidos para la aplicación de esta circunstancia que permite modificar la responsabilidad penal.

La doctrina y la jurisprudencia, partiendo de una utilización excepcional ( TS 862/2002,16-5 ) de esta figura, la consideran causa de justificación (TS 2442/2001,18-12) y el ánimo que ha de guiar su apreciación es única y exclusivamente de defensa ( TS 748/2002,5-4 y 858/2001,14-5 ) que se apreciará cuando el/la agredida/o antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma ( TS 273/2000,29-2 )

Los elementos que han de constar para la apreciación de la eximente alegada son: 1.-. Agresión ilegítima. Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta ( TS 873/2002,17-5 ), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta ( TS 748/2002,5-4 ). Algunas resoluciones entienden por 'agresión' todo 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' o 'acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa' ( ATS 690/2002,21-3 ) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento. Si deben excluirse del concepto de agresión ilegítima, las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( TS 1861/2001,17-10 ). La agresión, concebida de este modo, ha de ser objetiva y provenir de actos humanos ( ATS 2063/2000,21-7 ), deduciéndose la ilegitimidad de la misma de su carácter inequívocamente antijurídico (TS 592/2000,10-4 ).

Junto con lo expresado en el párrafo anterior, ha de estar presente esa necesidad defensa, que únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico ( TS 1487/2002,20-9 ). Se asume, de modo general, que no desaparece el presupuesto para la aplicación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad, por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, ya que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante ( TS 1630/2002,2-10) aunque algunas sentencias establecen la necesidad de valorar que el agredido puede optar, legítimamente y siempre, entre la huida y el enfrentamiento, ( TS 1766/1999,9-12 ). En todo caso, sí se analiza la exigencia de actualidaden la agresión, que impidirá apreciar la eximente cuando la agresión inicial ya ha cesado, pues no existe entonces necesidad de la defensa sino ánimo de venganza ( TS 748/2002,5-4 ).

Cuando se plantea esta inminencia, no podemos olvidar la figura de la legítima defensa putativa, que supone la percepción de que ese ataque se va a producir, y quizás se tratase de una apreciación errónea; sin embargo es imprescindible para su apreciación, que el error sea plenamente racional y fundado ( TS 862/2002,16-5 ).

2.- El segundo de los elementos para aplicar la eximente es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite ( TS 2276/2001,3-12 ). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio ( TS 1760/2000,16-11 ): el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor ( TS 1053/2002,5-6 ), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa ( TS 439/2002,8-3 y 1861/2001,17-10 ), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( TS 92/1998,29-1 ); y teniendo en cuenta la urgencia y los riesgos que un fallo en la acción defensiva, que permitiera la continuidad de la agresión, tendría para el agredido afectado a zonas vitales hubiese sido de aplicación la eximente incompleta ( TS 1053/2002,5-6 ).

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La sentencia de instancia alude a la existencia de una riña entre ambos denunciantes (también denunciados) y la jurisprudencia nos recuerda que ' la riña mutuamente aceptada excluye, en principio, la agresión ilegítima, porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del derecho y de la legítima defensa que, como causa de justificación representa una prevalencia del orden jurídico, ante el hecho ilegítimo que vulnera...'y continúa recordándonos que este dato (la riña que, inicialmente, ha sido mutuamente aceptada) no exime a los jueces del deber de averiguar todas y cada una de las circunstancias que se hayan dado en el incidente concreto objeto de enjuiciamiento y la génesis de la misma para obtener las adecuadas consecuencias, incluyendo, en determinados sucesos, valorar y apreciar, si procede la eximente alegada, o atenuar la responsabilidad de alguno de los partícipes en base a esas circunstancias probadas.

El aquí apelante ha tratado de enmarcar el incidente en el previo ' momento que no se le permitió exponer en la vista'; sin embargo, tales extremos no son relevantes, puesto que lo que ha sido objeto de enjuiciamiento es el momento en que ambos se acometen, y siendo cierto que la conducta inadecuada es la del conductor del autobús que baja y se 'planta' ante la puerta del vehículo conducido por el Sr. Francisco , no es menos inadecuada la de quien, pudiendo ( y debiendo) hacer caso omiso a tal 'provocación', en lugar de permanecer en su asiento del conductor y proseguir conduciendo en el momento en que el semáforo se hubiera puesto en fase 'verde', sale del vehículo y empuja porque 'estaba agrediendo el vehículo'. Un vehículo no se agrede, se daña y los daños materiales tienen menor relevancia que los derivados del acometimiento personal: La permanencia del conductor en su asiento no es una 'huida vergonzante' sino una reacción serena frente a la desmedida actitud del conductor del vehículo; sin embargo, reitero, esa salida del automóvil y ese forcejeo, acometiendo (apartando) y produciendo una lesión, siquiera leve, resta cualquier legítima defensa, puesto que la falta de lesiones exige de la constancia de : a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

La consideración del resultado así producido como delito, o como falta, viene determinada para esta última calificación con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa, sancionando igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión.

Y cuando alguien empuja en el modo en que ha quedado acreditado y en las circunstancias expuestas en la sentencia de instancia y asumidas en ésta a otra persona, actúa con dolo, como mínimo eventual, que existe cuando, habiéndose representado el sujeto un resultado dañoso, no directamente querido pero de posible producción, lo acepta sin renunciar a la ejecución de los actos pensados ( TS 1619/1999 ; 831/1999,28-5 y ATS 8-1-2002 ).

Por todo ello, no siendo posible la modificación de los hechos probados, al estar adecuadamente valorada la prueba practicada; y habiéndose calificado adecuadamente el hecho atribuido al apelante, no queda sino confirmar la sentencia en su integridad, también en el punto de los supuestos daños causados, al no haber quedado probado, con evidencia exenta de duda, que sean derivados de la agresión denunciada.

Declaro de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia emitida el 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Bilbao , en su juicio de faltas núm. 2201/13, confirmo en su integridad la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.