Sentencia Penal Nº 90178/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/006598
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0006598
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 72/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 411/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gaspar
Abogado/a / Abokatua: MARIA JESUS ANTOLIN VEGA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº: 90178/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 15 de junio de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 72/18, procedente de la causa nº 411/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS contra D. Gaspar con DNI NUM001 ,
nacido en Santander (Cantabria) el NUM002 de 1985, hijo de Laureano y de Graciela , representado por
la Procuradora Sra. Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Antolín Vega, ejerciendo la acusación
pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 411/2017 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 6 de marzo de 2018 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos: Que Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22:00 horas del día 22 de abril de 2017 poseía y guardaba en el domicilio en el que residía sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao un arma eléctrica de aturdimiento, no constando que la misma tuviera una finalidad de uso ilícito.

La tenencia y uso de dicha arma están prohibidos por el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas, no hallándose autorizado para su tenencia.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Gaspar como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE TENENCIA DE ARMA PROHIBIDA de los arts.

563 y 565 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Se acuerda el comiso del arma eléctrica ocupada y su destrucción .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, formulando oposición al mismo el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



TERCERO.- Recibidos los autos se señaló el día 17 de mayo de 2018 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se confirma el párrafo primero de los hechos probados de la sentencia de primera instancia, siendo sustituido el segundo párrafo por los dos siguientes: La tenencia y uso de defensas eléctricas están prohibidos por el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas, y el acusado no se hallaba autorizado para la tenencia y uso de defensas eléctricas.

No se ha acreditado la concreta potencialidad lesiva del arma ocupada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el acusado su condena dictada en la primera instancia, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta en defensa de dicha petición que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al no reunir la valorada los requisitos suficientes para acreditar más allá del canon de la duda razonable que los hechos ocurrieron tal y como se dice. En infracción del art. 565 CP y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Al no haber quedado acreditado ¿ni por prueba directa ni indiciaria- que se tratara de un arma de aturdimiento, que realmente sirva para atacar y herir ni que poseyera potencialidad lesiva que la convirtiera en potencialmente lesiva para la seguridad ciudadana. Que la única descripción que se hace del arma es que era de color negro y tenía forma de linterna, pero nada sobre indicaciones técnicas, modo de funcionamiento o voltaje. Que únicamente uno de los agentes dijo que el arma encendía pero que no llegaron a ver cargador, funda o cualquier otro complemento ni se aludió a su estado de conservación. El acusado explicó que María Antonieta había esgrimido el arma en una discusión entre ambos, se encontraban en el domicilio de ella y fue ella quien fue a buscarla, la cogió y la esgrimió ante el recurrente en mitad de la discusión. Era por ello la única poseedora del arma y tenedora para su uso, y si el recurrente sabía dónde estaba y lo entregó a los agentes era porque conforme al relato de ella, lo escondió para que ella dejara de esgrimirlo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Manifiesta que aunque se alega en el recurso vulneración del principio de presunción de inocencia en realidad se funda en que debió de aceptarse la propia versión en lugar de la testifical y documental practicada en el juicio. Que no cualquier duda determina la aplicación de dicho principio sino aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio lógico suficiente para admitir la posibilidad de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que resulte de la prueba. Que la que trata de crear la defensa sobre la forma en que ocurrieron los hechos no alcanza tal grado de razonabilidad. Y que la prueba ha sido valorada correctamente en la sentencia y no de manera arbitraria explicitando el razonamiento que le lleva a la convicción de culpabilidad.



SEGUNDO.- El bien jurídico protegido en el delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 563 CP , junto con la seguridad del Estado, lo es también la seguridad general o comunitaria, para los que supone un grave riesgo la existencia de instrumentos con potencialidad de lesionar muy elevada en manos de particulares sin fiscalización y control. Y se configura por la concurrencia de un elemento objetivo (acción de tenencia consistente en el acto positivo de tener o portar el arma); un elemento normativo afectante a la antijuridicidad (posibilidad de usar el arma según su destino); y de un elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, esto es, el conocimiento de que el arma poseída es prohibida y tiene potencial para lesionar ( STS. 709/2003 de 14.5 , 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 y 12-2-2011 ).

Asimismo, centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la juzgadora de instancia se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena por un delito de tenencia ilícita de armas, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Y sin que en ningún caso el control de racionalidad de la inferencia pueda implicar la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el del tribunal de apelación ni por el propio de la parte apelante, ya que el proceso valorativo realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario al principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo, las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS nº 759/2009 y 70/2011 ).

En aplicación de lo expuesto, se justifica en el fundamento de derecho primero de la sentencia el pronunciamiento condenatorio dictado al considerar a D. Gaspar autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas de los arts. 563 y 565 CP por estar en posesión de un arma eléctrica de aturdimiento, que considera específica y concretamente prohibida en el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero del Reglamento de Armas , no hallarse autorizado para su tenencia, y tratarse de un arma que sirve para atacar y herir, con especial potencialidad lesiva y especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, aun cuando no se hubiera llegado a utilizar en este caso para agredir.

Y da por acredita, en primer lugar, la posesión del arma por parte de acusado, por las variaciones sufridas en su versión desde la primera declaración en instrucción hasta el juicio. Al haber declarado en un primer momento que el arma eléctrica era de un amigo de su exjefe que se la había regalado pero que no la quiso, la cogió su exjefe y la dejó en su casa, para afirmar en el plenario que era de Dª María Antonieta y que no la había visto nunca. Por el hecho cierto de que el arma se encontrara en el domicilio en el que vivía con ella. Y por las indicaciones efectuadas por la mujer, a los agentes policiales que se personaron en el domicilio (ertzainak NUM005 y NUM006 ) reproducidas por el testimonio de estos en el juicio, de que el acusado tenía guardada un arma y que la sacó ese día siendo ella quien se la cogió y guardó para evitar que la usase y que la localizaron en la vivienda por las indicaciones del propio acusado.

Revisada la valoración probatoria expuesta se aprecia que la misma se ajusta al resultado de la practicada y emplea un discurso argumental lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar el hecho de que fuera el acusado el poseedor del arma. Sin que frente a ello, las alegaciones vertidas en el escrito de apelación ¿limitadas en última instancia a invocar una insuficiente enervación de la presunción de inocencia por la existencia de una duda razonable al respecto al existir una versión alternativa de naturaleza exculpatoria que no ha quedado desvirtuada- pueda prosperar en dicho particular, al no resultar contraria la conclusión alcanzada sobre dicha posesión a la lógica o máximas de la experiencia, ni detectarse que haya sido alcanzado mediante el empleo de técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo.

Sí merecen en cambio respuesta estimatoria las alegaciones del recurso negando que haya quedado acreditado ¿ por prueba directa ni indiciaria- que se tratara de un arma de aturdimiento, que realmente sirviera para atacar y herir ni que poseyera potencialidad lesiva que la convirtiera en potencialmente peligrosa para la seguridad ciudadana por las circunstancias de su detentación o uso.

Se recoge en los hechos probados de la sentencia que el acusado poseía y guardaba en el domicilio en el que residía un arma eléctrica de aturdimiento, no constando que la misma tuviera una finalidad de uso ilícito (¿) que la tenencia y uso de dicha arma están prohibidos por el art. 5.1 c) del Reglamento de Armas de 1993 . Y que (¿.) no se hallaba autorizado para su tenencia.

Y en su fundamento de derecho primero la aptitud del arma eléctrica de aturdimiento ocupada en este caso para configurar el delito de peligro y tipo penal en blanco previsto en el art. 563 CP con remisión a lo dispuesto en el art. 5.1 c) del Reglamento de Armas de 1993 , por tratarse de un arma específica y concretamente prohibida en dicho reglamento que sirve para atacar y herir, y que la posesión de una especial potencialidad lesiva la convierten en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Apreciando que confluye prueba indirecta sobre su idoneidad en cuanto a su funcionamiento correcto al constar al folio 20 del atestado el acta de ocupación del arma con la 'descripción' de arma eléctrica de aturdimiento con forma de linterna y en el apartado de 'estado' la mención bien. Y resultar dicha prueba documental, además, avalada por la testifical en juicio del agente de la PAV nº NUM005 , firmante del acta, respecto a que comprobaron su funcionamiento y funcionaba.

No obstante, la jurisprudencia existente sobre el delito de tenencia ilícita de armas expone que la doctrina constitucional exige la concurrencia de dos elementos para que el mismo pueda ser aplicado: el peligro que la concreta arma prohibida implica por su potencialidad lesiva y el peligro que implica para la seguridad ciudadana, atendiendo a este respecto a las concretas circunstancias que configuran la detentación o uso del arma.

En concreto, sobre el particular relativo a la potencialidad lesiva, siguiendo lo recogido al respecto en la STS nº 460/2013 de 28 de mayo ( ECLI:ES:TS:2013:3504 ), con carácter general, la Jurisprudencia, asumiendo la restricción interpretativa a que obliga la doctrina constitucional recogida en la STC nº 24/2004 de 24 de febrero , ha reconocido la tipicidad de la posesión de defensas eléctricas en múltiples casos, y cuando lo ha excluido ha sido como necesario tributo a la especificidad concreta de las circunstancias del caso .

Cita al respecto, que en la STS 6-octubre-2010 se subraya la importancia a esos efectos de los informes periciales. Y la STS de 10 de mayo de 2011 en cuanto a las circunstancias técnicas de la defensa eléctrica en la que se recoge una exposición científica sobre la estructura, funcionamiento y efectos del uso de esta arma para concluir que, en aquel caso, tenía una potencialidad lesiva incuestionable.

En concreto en el informe pericial aportado en el proceso que finalizó con la STS de 10 de mayo de 2011 se recogía' el sistema actual es oscilante, utilizando en vez de un condensador un oscilador....el principio fundamental es que descarguen dos milésimas y se paren, descarguen y se paren, para que el efecto no sea continuo, haciendo descargas en tiempos reducidos¿Producen una incapacitación temporal del individuo sobre el que se utiliza. La resistencia que tiene un cuerpo en las personas es variable; y los efectos son similares de forma general, pero no idénticos. Su forma de descarga es la misma¿, pero la potencia puede variar. Afecta al sistema nervioso del cuerpo, que es el sistema eléctrico del cuerpo; la piel humana es un conductor permanente de corriente, y esa descarga afecta directamente al sistema nervioso y produce parálisis temporal de ese sistema nervioso. Desde el punto de vista policial se trata de temporalmente paralizar a una persona para reducirla...En este caso en España no está autorizada...'. Y concluye el tribunal que dicho informe permitió en aquel caso proclamar la potencia lesiva del arma ocupada.

Y, sobre el particular relativo al peligro que implican las circunstancias de la posesión típica para la seguridad ciudadana (segundo elemento preciso para estimar típica la conducta enjuiciada conforme a la doctrina constitucional expuesta) se recoge literalmente en la STC nº 24/2004 de 24 de febrero , para preservar la constitucionalidad de la defectuosa tipificación delartículo 563 del Código Penal,restringiendosu ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad( art. 25.1 CE ), se dice: Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas,excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetosque no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y queno tengan inequívocamente tal carácteren el caso concreto. (¿) Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armasno puede suponer la creación de un ilícito meramente formalque penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas querevelen una especial potencialidad lesivapara el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipolas conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea unaespecial potencialidad lesivay,además,la tenencia se produzca en condiciones ocircunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

En aplicación de la doctrina expuesta al caso, en cuanto a la concreta potencialidad lesiva del arma ocupada, no resultan suficiente la fotografía unida al folio 20 de atestado junto con el acta de ocupación con la lacónica descripción de 'arma eléctrica de aturdimiento con forma de linterna' y sobre su estado/forma la mención 'bien', y la testifical del agente de la PAV nº NUM005 , firmante del acta, respecto a que comprobaron su funcionamiento y funcionaba. Al desconocerse, como acertadamente se alega en el recurso, por no haberse practicado informe pericial al respecto, todo lo relativo a sus indicaciones técnicas, modo de funcionamiento, voltaje ni amperaje. Ni poderse inferir tampoco dicha potencialidad lesiva por ningún resultado producido por su uso al no constar que llegara a ser usada ni el día de los hechos ni con anterioridad. Sin que tampoco, en todo caso, el relato de hechos probados incorporara el segundo de los requisitos del peligro que implica para la seguridad ciudadana, atendiendo a las concretas circunstancias que configuran la detentación o uso del arma, al limitarse a expresar que el acusado poseía y guardaba en el domicilio un arma eléctrica de aturdimiento y la no constancia de que la misma tuviera una finalidad de uso ilícito.

Derivado de lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento condenatorio para ser sustituido por otro absolutorio con modificación de los hechos probados a tal fin.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación para revocar el pronunciamiento condenatorio de la instancia, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO EN NOMBRE DE D. Gaspar CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 6 DE MARZO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 411/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR SU LIBRE ABSOLUCIÓN DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.