Sentencia Penal Nº 90184/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 55/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/014525
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0014525
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 55/2015-
- OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 1326/2014
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Adela
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI
Apelado/a / Apelatua: Damaso
SENTENCIA Nº: 90184/15
Ilma. Sra. Magistrada María José Martínez Sainz
En la Villa de Bilbao, a 29 de junio de 2015.
Vista en grado de apelación en esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente
Rollo de Apelación Juicio de Faltas nº 55/15, seguido por una falta contra las personas, en la modalidad de
incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o por resolución
judicial, con la intervención del Ministerio Fiscal, en los que ha sido parte denunciante don Damaso , asistido
por el Letrado Sr. Garzón, y parte denunciadadoña Adela , defendido por la Letrada Sra. Pérez Yarza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 2014 cuyos HECHOS PROBADOS dicen: Queda probado que en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao se acordaba el divorcio de los cónyuges doña Adela y don Damaso , estableciendo por lo que respecta a la hija menor en común, un régimen de visitas en favor del padre que el atribuía entre otros los fines de semana alternos desde la salida del Colegio hasta el domingo a las 20 horas y por lo que respecta a los periodos vacacionales la mitad de las vacaciones escolares de la menor de Semana Santa, verano y Navidad, a cuyo efecto se dividirán en dos periodos de igual duración en cada una /excepto el verano) eligiendo periodo el padre los años pares.

En 2014 las vacaciones escolares de la menor comenzaron el día 11 de abril a la salida del colegio hasta en 28 de abril a la entrada al colegio.

Siendo año par, don Damaso comunicó a doña Adela al final de una carta que trataba sobre otro tema, en enero de 2014 que elegía desde el día 13 al 21 de abril. Doña Adela respondió mediante burofax enviado en febrero que las vacaciones habían de dividirse en dos periodos, uno de sábado 12 de abril al domingo 20 de abril y otro periodo del domingo 20 de abril hasta el día 27 de abril, como día inmediato a la reanudación de las clases.

Llegado el mes de abril, con fecha 8, el Letrado de don Damaso remitió un email a la Letrada de la denunciada en el que le manifestaba que su cliente don Damaso elegía la denominada Semana Santa, del lunes próximo al lunes de Pascua, ambos incluidos, contestándole ese mismo día la Letrada de la denunciada mediante email en el que si bien se decía mostrar acuerdo con la elección de su cliente, manifestaba que el primer día vacacional era el sábado 12 de abril y el último día vacacional el domingo 27 de abril por lo que la distribución del periodo debía hacerse en dos partes la primera del sábado 12 de abril al sábado 19 de abril y la segunda parte del domingo 20 de abril al domingo 27 de abril, y que conforme a la elección del padre le correspondía la primera parte, es decir desde el sábado 12 de abril hasta el sábado 19 de abril y a la madre desde el domingo 20 de abril al domingo 27 de abril, siendo el momento de entrega las 10 horas del sábado 12 de abril y reintegro el sábado 19 de abril a las 20 horas y que la reanudación del derecho de comunicación de fin de semana correspondería al progenitor que no hubiera tenido en su compañía a la menor el segundo periodo de las vacaciones.

En día 9 de abril don Damaso comunicó a doña Adela que la elección era del segundo de los periodos, contestando doña Adela por burofax que recibida su nueva comunicación le advertía que ya había procedido a la elección que le correspondía y le recordaba que había elegido el primer periodo; la Letrada de doña Adela ese mismo día de igual modo remitió un email al Letrado de don Damaso en el que le manifestaba que no admitía el contenido de la comunicación en el que se cambiaba la elección del periodo, que entendía hacía quedado zanjada en día anterior y que el Sr. Damaso tendría a su hija desde el día 12 de abril a las 10 horas hasta el día 19 de abril a las 20 horas.

Dicho email a su vez fue respondido el día 10 de abril por el Letrado de don Damaso reiterando como la elección correspondía al padre y elegía el segundo periodo desde el 19 de abril al 28 de abril.

El 11 de abril la Letrada de doña Adela remitió un email al Letrado de don Damaso reiterándole que don Damaso eligió el primer periodo de vacaciones sin que sea atendible modificar unilateralmente el periodo elegido, debiendo estarse a los actos propios entendiendo en conclusión el elegido por Damaso el primero periodo y que debía recogerla para su estancia en el primer periodo.

El día 11 de abril don Damaso recogió a la menor del colegio, y la llevó al domicilio materno la mañana del sábado 12 por la mañana, con la intención de que su madre disfrutase del primer periodo vacacional según la elección última reiterada en varios mensajes.

El día 12 de abril don Damaso envió un email a doña Adela titulado error material del letrado en cuanto a fechas se refiere, en el que le manifestaba que como había podido comprobar, la comunicación emitida por su Letrado era manifiestamente errónea, que se había equivocado con otro/s y que habiéndole entregado en ese día manifestando haber cumplido con lo acordado en sus conversaciones y manifestándole que esperaba que disfrutase de toda la semana con ella.

El lunes 14 de abril de nuevo el Letrado de don Damaso remitió un email a la Letrada de doña Adela en el que le recordaba que en el último email dirigido corregía su error del email del día 7 y establecía definitivamente la elección del padre de la segunda mitad vacacional desde el día 19 al 28, y le manifestaba que el email que le había remitido el día 7 era un error del propio letrado que había rectificado los días 9 y 10, manifestándole que su cliente estaba pidiendo lo que tenía derecho a pedir, la elección de la segunda mitad, manifestando que la comunicación de la primera semana había sido un error que se había corregido hasta la saciedad incluyendo esa carta.

Llegado el día 19 de abril, fecha que había señalado la denunciada doña Adela como fin del primer periodo vacacional, don Damaso se personó en el domicilio materno, donde no había nadie ni doña Adela respondió a las llamadas telefónicas, encontrándose el teléfono desconectado.

La madre pasó las vacaciones de semana santa completas con la menor y el padre y la menor no pudieron pasar juntos ningún día de semana Santa.

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor: Que debo condenar y condeno a doña Adela como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, por lo que hace un total de 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, que podrá ser cumplido en régimen de localización permanente; así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª María Luisa admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha formado el Rollo, al que correspondió el nº 55/15, siguiéndose el recurso por sus trámites.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos probados de la sentencia recurrida por paralización del procedimiento de juicio de faltas durante más de seis meses desde el dictado de la sentencia hasta la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación formulado contra la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrió en apelación Dª Adela el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución. Y, subsidiariamente que se rebaje la condena a la mínima expresión y a la mínima cuantía habida cuenta las especiales circunstancias que rodean al supuesto.

Argumentaba en defensa de la petición absolutoria que la sentencia 94/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº6 de Getxo en cuyo fallo se estableció el régimen progresivo de visitas a favor de D.

Feliciano desde el primer mes en un Punto de Encuentro familiar fue recurrida el 1/07/13 no teniendo entonces las medidas adoptadas en la sentencia el carácter obligacional a que se alude en la sentencia para justiciar la condena. Que aunque posteriormente se interpuso demanda de ejecución provisional para el cumplimiento de dichas visitas no fue hasta el 3/09 cuando se notificó tal ejecución mostrando la recurrente su oposición a la misma, decretándose mediante providencia de 3/10 la suspensión de la ejecución durante su tramitación, no siendo hasta el 11/12/2013 cuando le notifican el deber de comparecer el 17/12 ante el Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Getxo a fin de requerir a la misma la obligación de cumplimiento del derecho de visitas, manifestando la Sra María Luisa en dicha comparecencia estar de acuerdo con las visitas en el Punto de Encuentro, pero no con las del domicilio, no habiendo recibido desde ese día comunicación alguna del Punto de Encuentro Familiar para dar comienzo las visitas, habiéndose celebrado la vista del presente Juicio de Faltas apenas 20 días después de dicho requerimiento. Añadiendo además que el hijo se trata de un menor de 3 años de edad con importantes dificultades que tiene reconocida una minusvalía del 38%, lo que puede explicar el miedo de la madre a dejarlo en compañía de su padre tras los múltiples episodios de abandono sufridos con anterioridad.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 18 de julio de 2014 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida invocando el necesario respeto a la valoración probatoria de la instancia.



SEGUNDO.- Centrándose el recurso de apelación principal presentado por la condenada en la primera instancia como autora de una falta del incumplimiento de las obligaciones familiares prevista en el artículo 618.2 CP en la disconformidad manifestada con la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora a quo, sin perjuicio de que en todo caso en el ámbito de la jurisdicción penal, el Juez de la instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados tras valorar en conciencia de la prueba practicada, arts.

741 y 973, ambos LECrim , al ser quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba, por lo que su criterio habrá de ser respetado salvo que el juicio de inferencia empleado sea contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia. No obstante, en el presente caso el examen de las actuaciones judiciales llevadas a cabo en el Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao a partir del dictado de la sentencia apelada de 28/05/2014 hasta que se acuerda su remisión a esta Audiencia Provincial para la resolución de la apelación, conduce a efectuar un pronunciamiento de prescripción que impide entrar a conocer el fondo del asunto relativo a la valoración de la prueba tal y como ha sido planteado en el recurso.

Declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 157/90 entre otras, que, con carácter general, la institución de la prescripción tiene su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) complementándose en el ámbito penal con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2º CE ), además de las finalidades de reeducación y reinserción social cuando recae sobre presuntos ilícitos sancionados con penas privativas de libertad ( artículo 25.2 CE ) implicando, en definitiva, la renuncia del estado, en cuanto titular del ius puniendi , al ejercicio de su derecho a sancionar, sin que por ello se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ya que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino que únicamente otorga el derecho al acceso al proceso y a obtener un pronunciamiento motivado del órgano jurisdiccional sobre la pretensión ejercitada, como puede ser la prescripción , con la consiguiente declaración de la extinción de la responsabilidad criminal. Asimismo es reiterada la jurisprudencia que establece que el planteamiento de la prescripción puede ser apreciado de oficio o incluso alegado informalmente, por alguna de las partes interesadas en concluir la situación de pendencia, viniendo obligado el Órgano Jurisdiccional a resolver dicha cuestión, mientras el procedimiento se encuentre dentro de su competencia, pues, en otro caso, se sometería a este instituto a una condición procesal restrictiva ajena al mismo, contraria a su finalidad y al principio de economía procesal.

En aplicación de dicha doctrina, el JF nº 1326/14 seguido en el Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao, tras el dictado de la sentencia de 28/05/2014 se remitió por correo certificado con acuse de recibo de cédula de notificación de la misma, acordándose por providencia de 9/07/2014 la admisión a trámite del recurso de apelación formulado por Dª Adela , al tiempo que mediante oficio de 28/10 se ordenaba a los Servicios Centrales de la Ertzantza que procedieran a notificar la sentencia a D. Damaso en el domicilio que constaba del mismo en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Bilbao, al haber sido devuelto el correo certificado librado con anterioridad a tal fin, siendo rehusado dicho requerimiento por la Policía Judicial por ausencia de cobertura legal. Ante ello, mediante oficio de 14/11/2014 del Secretario Judicial se dictó orden de averiguación de domicilio o paradero del Sr. Damaso dirigido a la Sección de Cooperación Policial y Judicial de la Ertzantza, dando cuenta al Juzgado mediante comunicación de 15/12 de diversas gestiones infructuosas llevadas a cabo para su localización y notificación de la sentencia y traslado del recurso de apelación formulado. Ante ello de nuevo el 2/2 se reprodujo el mismo oficio de averiguación de paradero que el anteriormente dictado con idéntico resultado negativo. Siendo finalmente la representación procesal de la contraparte quien facilitó finalmente un nuevo domicilio y nº de fax del denunciante a efectos de notificaciones, llevándose a cabo por esta segunda vía la remisión de la sentencia y del escrito de apelación sin que conste su efectiva recepción al no haberse efectuado manifestación alguna pese al traslado conferido para alegaciones. Por último, el Juzgado mediante diligencia de ordenación de 24/04/015 acordó la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de la apelación.

En atención a lo expuesto, siendo el plazo de prescripción previsto para las faltas el de 6 meses con arreglo al art. 131.2 CP , y no encontrándose dentro de los actos procesales de contenido material de dirección del procedimiento contra el culpable con efecto interruptivo de la prescripción art. 132.2 CP ninguno de los llevados a cabo por el Juzgado con posterioridad al dictado de la sentencia desde que se recibió devuelto el correo certificado con acuse de recibo en junio de 2014 con resultado negativo hasta que se acordó la remisión de las actuaciones a esta Audiencia, procede declarar la extinción de la responsabilidad penal que venía siéndole exigida a la denunciada por prescripción de la falta por la que resultó condenada en la sentencia recurrida y que por dicho motivo debe dejarse sin efecto.



TERCERO.- Conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales causadas ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

SE DECLARA EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE Dª Adela COMO AUTORA DE UNA FALTA CONTRA LAS OBLIGACIONES FAMILIARES ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA DICTADA EL 28 DE MAYO DE 2.014 EN EL JUICIO DE FALTAS Nº 1326/14 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BILBAO, QUEDANDO EN CONSECUENCIA SIN EFECTO LO ACORDADO EN DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese a las partes intervinientes y Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que la misma es firme, no pudiéndose interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo