Sentencia Penal Nº 90184/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 86/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/041066
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0041066
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
86/2018- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 94/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90184/2018
Ilmos/a Sres/a:
Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En Bilbao, a 19 de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 94/17 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao
por delito de de ESTAFA, atribuido a D. Doroteo , sin que conste pasaporte, y cuyas demás circunstancias
personales constan en los autos, representado por la Procuradora Dª. Amalia Allica Zabalbeaskoa y defendido
por la Letrada Dª. María del Mar Rivero Buxeda; y como acusación particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
defendido por la Procuradora Dª. Iratxe Pérez Sarachaga y defendido por la Letrada Dª. Susana Suarez Santa
Coloma; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: " Probado, y así se declara, que los días 24 , 28 y 29 de octubre de 2.013, persona/as no identificadas, guiado/s con la intención de procurarse un beneficio económico, utilizando (en forma no acreditada) una dirección de correo electrónico de Dª María Teresa , remitieron, haciéndose pasar por ésta y utilizando el servidor de correo 'yahoo',una pluralidad de correos electrónicos a la entidad del BBVA en la que la Sra María Teresa tenía abierta una cuenta bancaria interesando la realización de dos transferencias bancarias con cargo a dicha cuenta.

Conforme al contenido de dichos e-mails., el día 24 de octubre de dicha anualidad, el gestor de la entidad a cuya cuenta profesional fueron remitidos los correos, efectuó la primera transferencia por importe de 6.500 euros, y el día 28 de mismo mes, la segunda por importe de 2.107,72 euros, ambas con cargo a la cuenta bancaria de la Sra María Teresa NUM000 .

La segunda de las transferencias se efectuó en la cuenta bancaria NUM001 de la entidad SPARKASSE SUEDHOLSTEIN, NEURMUNSTER 24531 (Germany) iban NUM001 figurando a nombre del por ello hoy encausado Doroteo .

No habiéndose acreditado de manera suficiente que fuera el encausado quien efectuara las manipulaciones informáticas precisas para acceder y utilizar la cuenta de correo electrónico de la titular de la cuenta desde las que se verificaron las transferencias, ni que fuera efectivamente quien apertura la cuenta que figura a su nombre y en laque se ingresaron los 2.100 euros." La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Dº Doroteo de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA de los que había sido acusada en la presente causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia y haciendo expresa reserva de la acción civil al perjudicado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BBVA en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de BBVA solicitando la condena del acusado como autor de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión mas las accesorias legales y costas, subsidiariamente de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave a la pena de prisión de 2 años, multa de 2000 euros, accesorias legales y costas y en último término de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 2 años, accesorias legales y costas, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de normas del ordenamiento jurídico, infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 248.2 y 301.3 del código penal e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con el delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal .

Por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doroteo en fecha 16 y 15 de mayo de 2018 respectivamente presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada alegando que no es relevante que no se acreditase que el acusado aperturase la cuenta de su titularidad porque fue quien recibió el dinero y le hubiese correspondido acreditar que no abrió la cuenta.

El motivo debe ser desestimado.

En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos.

De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F.

4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además hay que tener en cuenta la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que parte de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre y que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores, destacando la STC 272/2005, de 24 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2º se establece que " resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales." En aplicación de la anterior doctrina constitucional y siendo el fallo dictado en la instancia de carácter absolutorio basado en pruebas de naturaleza personal sin que la documental unida a las actuaciones pueda desligarse en su valoración de aquellas, no es posible entrar en una revisión de la prueba practicada, habiendo gozado el juzgador de instancia de las ventajas de la inmediación y habiendo realizado una valoración racional de la prueba practicada, debiendo por consiguiente mantenerse el mismo fallo, confirmando en este punto la sentencia dictada.



TERCERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando la infracción de normas del ordenamiento jurídico, señalando que el relato de hechos del Ministerio Fiscal, conclusión 1ª, a la que se adhirió la acusación particular es incardinable en el delito de blanqueo de capitales del articulo 301.1 en relación el artículo 301.3 del código penal .

Se añade que la sentencia recoge los hechos probados aludiendo a personas no identificadas las que remitieron los correos electrónicos, estando conforme en que no se efectuó la manipulación informática y por ello en el relato de hechos se habla de la remisión de correos a través de tercera persona.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya señaló la sentencia de instancia correctamente y esta Sala comparte, el hecho de que la acusación particular hubiese invocado el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente que como alternativo introdujo en el plenario no permitía el análisis en el acervo probatorio de dicho tipo penal por no haberse efectuado la correlativa inclusión alternativa de hechos que sustenten el tipo penal, manteniendo incólumes los de la conclusión 1ª del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Este significa que aun cuando también calificase los hechos como delito de blanqueo de capitales lo hizo adhiriéndose a unos hechos que el Ministerio Fiscal calificó de estafa y no de blanqueo de capitales, por lo que no introdujo ninguna modificación fáctica que posibilitase analizar los hechos desde la perspectiva del nuevo tipo penal invocado por la acusación particular.

En cualquier caso alegándose la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con el delito de blanqueo de capitales, aunque posteriormente vuelve a repetirse su invocación, debe partirse del relato de hechos probados de la sentencia y en la misma se hace constar como personas no identificadas utilizaron una cuenta de correo electrónico de Dña. María Teresa , haciéndose pasar por esta y utilizando el servidor de correo 'yahoo' remitieron una pluralidad de correos electrónicos al BBVA en que la Sra. María Teresa tenía abierta una cuenta bancaria interesando la realización de dos transferencias bancarias con cargo a dicha cuenta, por lo que se concluyó que no había efectuado el acusado la incontrovertida manipulación informática, a lo que hay que añadir que la juzgadora también recogió como hechos probados que tampoco se acreditó que fuera el encausado quien efectivamente aperturase la cuenta que figura a su nombre y en la que se ingresaron 2.100 euros y por consiguiente no fue participe en la realización de ningún hecho delictivo y menos aún del delito de blanqueo de capitales como se pretende por el apelante.



CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando la infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 248.2 y 301.3 del código penal alegando que como destinatario de la transferencia no consentida su actuación es delito porque se consideran autores del delito de estafa informática o blanqueo de capitales a los que sin realizar directamente la transferencia consienten en recibir dinero en su cuenta.

El motivo debe ser también desestimado.

En al análisis de este motivo de impugnación debe partirse igualmente del relato de hechos probados y por consiguiente debemos remitirnos al fundamento de derecho anterior en cuanto expresa dicho contenido y las razones por las que no se incardinaron los hechos en el delito de blanqueo de capitales pero que también es extensible al delito de estafa, añadiendo que, además de que no haya constancia de que el encausado se encontrase detrás de las manipulaciones informáticas que se llevaron a cabo, se motiva por la juzgadora de instancia que no hubo engaño bastante por cuanto la entidad bancaria omitió las comprobaciones y/o activación de los sistemas de seguridad elementales, debiendo por consiguiente desestimarse la pretensión condenatoria del apelante.



QUINTO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con el delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal alegando que el acusado es titular de un cuenta y dispone de fondos ajenos que nunca revierte al banco ni a sus legítimos propietario; se quedó con los fondos.

Se añade que no existe discrepancia respecto al elemento objetivo porque recibió en su cuenta una transferencia de 2.107,72 euros y si respecto al elemento subjetivo porque el acusado omite dar explicación sobre la motivación de su actuación (oferta laboral, etc.), destacando la inasistencia del acusado al plenario, por lo que entiende que ha existido prueba de cargo y en todo caso prueba indiciaria sobre el elemento subjetivo.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

De nuevo tenemos que partir del relato de hechos probados que se recoge en la sentencia de instancia y en este sentido debemos de dejar constancia que en la misma se establece que no se había acreditado que fuera el acusado quien efectivamente aperturase la cuenta que figura a su nombre y en la que se ingresaron los 2.100 euros a lo que debe agregarse que la juzgadora de instancia estimó que existían dudas sobre el efectivo apoderamiento de la cantidad por el encausado ante las hipótesis más favorables a las que aludió su defensa como era la utilización de su identidad para la apertura y utilizar fugazmente la cuenta bancaria, por lo que con estas premisas no se puede aceptar la tesis del apelante de que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida a partir de los datos a los que alude porque en definitiva lo que resultó acreditado es que no llevó a cabo ningún acto de apoderamiento de la cantidad aunque el dinero hubiese sido ingresado en una cuenta abierta a su nombre, teniendo en cuenta las razones de duda esgrimidas por la juzgadora de instancia, debiendo por consiguiente desestimarse la pretensión condenatoria del apelante.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm.1 de Bilbao en la Causa núm. 94/17 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados dimana núm. 86/18 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.