Sentencia Penal Nº 90188/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 30/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/014137

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0014137

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 30/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 282/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cirilo

Abogado/Abokatua: AINTZANE AYASTUY TORREALDAY

Procurador/Prokuradorea: CRISTINA GOMEZ MARTIN

SENTENCIA Nº: 90188/14

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 19 de mayo de 2014.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 30/14 procedente de la causa nº 282/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD y FALTA CONTRA EL ORDEN PUBLICO contra D. Cirilo con NIE nº NUM001 , nacido el NUM002 -1966 en Sara Dienoun (Senegal), hijo de Gregorio y de Piedad , representado por la Procuradora Sra. Dª Cristina Gómez Martín y asistido por la Letrada Sra. Dª Aintzane Ayastuy Torrealday; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 16 de diciembre de 2013 Sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que el acusado Cirilo , nacido el NUM002 -1966 en Dienoum (Senegal), con NIE NUM001 , con residencia legal en España, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias firmes: de 08-01-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, en la causa 340/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, a la pena de 1 año de prisión y 15 euros de multa, como autor de un delito de tráfico de drogas, Ej.-9/2013, pena suspendida por tres años, Auto de suspensión de la pena notificado 08-01-2013; de 08-01-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza , en la causa 215/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, a la pena de 12 meses de prisión y 30 euros de multa, como autor de un delito de tráfico de drogas, Ej.-97/2013, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, pena suspendida por dos años, Auto de suspensión de la pena notificado 14-03-2013, sobre las 12:40 h del día 12 de abril de 2013, cuando se encontraba a la altura del nº 4 de la calle Lamana, trató de vender a Sabino una cantidad de marihuana a cambio de 10 euros; al percatarse la presencia policial no se llevó a efecto la transacción, abandonando el lugar ambos individuos en direcciones diferentes.

Al ser interceptado instantes después por el agente de la Policía Municipal de Bilbao con nº profesional NUM003 , quien le dio alcance a la altura del nº 19 de la c/ Bailén, el acusado, con ánimo de menospreciarle, profirió expresiones tales como : 'No hay derecho a lo que estáis haciendo, sois unos racistas', '¿Por qué os metéis conmigo?'; y acto seguido, con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la policía municipal, le propinó un golpe en el pecho, para posteriormente intentar zafarse lanzando golpes y patadas.

El detenido portaba en el bolsillo delantero derecho de su pantalón una cajetilla de tabaco, color rojo, marca 'Braniff', conteniendo dos bolsas transparentes con cierre hermético, y en el bolsillo trasero derecho de la misma prenda otra cajetilla marca 'Amigos', conteniendo dos bolsas similares, un poco más grandes, y en el bolsillo interior de la chaqueta una bolsa de plástico mediana, semitransparente, conteniendo todas ellas una sustancia vegetal que, tras su correspondiente pesaje y análisis, resultó CANNABIS (cogollos de marihuana), con un peso total de 58,080 gr.

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de mayo de 1972.

El precio del gramo de marihuana en el mercado ilícito en la fecha de los hechos es de 5 euros.'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Cirilo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de un año y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de impago; como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de una falta contra el orden público a la pena de multa de diez días a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago, así como al abono de las costas procesales. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como al comiso del dinero intervenido al condenado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a excepción del párrafo segundo que pasa a tener la siguiente redacción:

' Al ser interceptado instantes después por el agente de la Policía Municipal de Bilbao con nº profesional NUM003 , quien le dio alcance a la altura del nº 19 de la c/ Bailén, el acusado, con la finalidad de oponerse a su actuación como agente de la autoridad al tiempo que profería expresiones tales como 'No hay derecho a lo que estáis haciendo, sois unos racistas', '¿Por qué os metéis conmigo?', le propinó un golpe en el pecho, para posteriormente intentar zafarse lanzando golpes y patadas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Cirilo contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución por los delitos objeto de acusación.

Argumenta en defensa de la petición principal absolutoria que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al quedar acreditado tras la practicada que no vendió cantidad alguna de marihuana a Sabino , a quien no conocía con anterioridad. Habiendo declarado éste que no era adicto a la marihuana y que no le compró ninguna sustancia estupefaciente, llamando la atención que no aparezcan en las actuaciones los supuestos 10 euros que supuestamente se iban a entregar a cambio de la droga. Que la distancia desde la ubicación de los agentes de policía hasta el lugar donde se realiza la supuesta transacción no era la adecuada para poder ver si se trataba o no de una transacción o venta de marihuana, estando destinada la que él portaba cuando fue detenido para su propio consumo y el de unos amigos.

Y en cuanto a la tipificación de los hechos que debe aplicarse en todo caso subtipo atenuado del art. 368.2 CP al ser la cuantía de la droga de escasa entidad y no llegar a consumarse ningún tipo de transacción. Entiende asimismo que los hechos son un delito de resistencia del art. 556 CP , en lugar del de atentado objeto de condena, al no ser violenta la actitud del acusado hacia los agentes, sino una resistencia más bien pasiva, tal vez grave o activa simple ya que no golpeó a los agentes y tampoco profirió contra ellos insultos por lo que solicita la no aplicación también de la falta contra el orden público. Y que se ha incurrido por todo ello en infracción de preceptos penales y constitucionales al no haberse aportado suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, con quebranto asimismo del principio in dubio pro reo.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 3 de febrero de 2014, compartiendo la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia y solicitando por ello su confirmación al no haberse incurrido en ninguno de los supuestos mencionados en su informe error manifiesto y patente en la apreciación probatoria, relato fáctico incompleto, incongruente contradictorio o práctica de prueba en segunda instancia que desvirtúe el relato de hechos de la Sentencia- que posibilitarían su modificación,

SEGUNDO.-Los motivos alegados en defensa de la petición principal absolutoria se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, aduciendo la falta de acreditación de su participación en los hechos por las solas declaraciones de los agentes de Policía que declararon en el plenario, al no haber sido corroboradas ni por el acusado ni por el supuesto comprador.

Y la revisión de la prueba que puede hacerse en apelación no consiste en realizar una nueva valoración al ser al órgano judicial de instancia a quien le corresponde dicha función, máxime cuando de pruebas personales se trata practicadas a su presencia, debiéndose ahora revisar por tanto si la estructura lógica de la sentencia es acorde al resultado de dicha prueba y a las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Juez de instancia.

En este caso frente a la negativa del acusado de que resultara sorprendido cuando iba a realizar una venta de marihuana a cambio de 10€, sustenta la Sentencia el pronunciamiento condenatorio respecto al delito contra la salud pública del art. 368 CP , en la testifical de los agentes de Policía Municipal con carnet profesionales nº NUM003 y NUM004 , cuyos testimonios reputa imparciales por no existir sospechas de animadversión, al manifestar de forma coincidente con lo reflejado en el atestado, que vieron a escasa distancia sin ningún género de duda al acusado portar un paquete de tabaco color rojo de cuyo interior sacaba una sustancia color marrón haciendo ademán de entregárselo a quien posteriormente identificado resultó ser Sabino , quien portaba a su vez un billete de diez euros en la mano para entregarle en pago, pero que al percatarse de su presencia se separaron de forma precipitada, procediendo a identificar al comprador y a la detención del vendedor. Que le ocuparon a éste 58,080 gr. de sustancia distribuida en varias bolsas de plástico que resultó ser cannabis, cogollos de marihuana, según la pericial obrante a los folios 58 y 59 de las actuaciones. Restando asimismo credibilidad al testimonio del comprador negando que se dispusiera a pagar al acusado a cambio de droga, dada su condición de toxicómano y ser habitual dicha actitud de no declarar en contra de quienes constituyen sus fuentes de suministro. Y por todo ello concluye la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

No se aprecia por lo expuesto que se haya producido lesión del derecho a la presunción de inocencia al haberse valorado y ponderado racional y suficientemente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes, hechos incardinables en el tipo legal delart. 368 del Código Penal.

Respecto a la solicitud de que se aplique a los hechos el tipo atenuado previsto en su inciso segundo, se descarta dicha posibilidad en el fundamento de derecho primero de la Sentencia pese a considerar escasa la cuantía de la sustancia ocupada -58 grs de marihuana- y no apreciar la concurrencia de ningún otro elemento negativo en los hechos ni en el culpable, por concurrir la agravante de reincidencia, sin otras consideraciones.

Conforme a una jurisprudencia del TS ya consolidada en torno al art. 368.2º CP , entre cuyas primeras resoluciones cabe citar, además de la invocada en la Sentencia recurrida de 14 de junio de 2011 -centrada únicamente en su consideración como nueva entidad tipológica no tratándose de una mera facultad simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto- las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre , dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menor antijuridicidad(escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad(circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Que la escasa entidad del hecho, no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada, al no trata de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370), ya que el art. 368.2º se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación, demostrándolo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia.

Por ello, que si bien el parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Por otro lado, las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

Y en particular, que la agravante dereincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos de conductas próximas al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo; si bien de la concurrencia de diversas condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes puede derivarse desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, un pronóstico de peligrosidad por dedicación prolongada a dicha actividad que no justifique la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Aplicando dicha doctrina, el supuesto examinado en cuanto a la escasa entidad del hecho se trató únicamente de una transacción de marihuana indeterminada a cambio de 10 € que no llegó a materializarse al detectar el acusado y el comprador la presencia judicial. Se desconoce qué cantidad en concreto iba a ser objeto de venta al no haberse ocupado de forma individualizada, pudiéndose inferir por el valor estimado del gramo de dicha sustancia al momento de los hechos que la cantidad sería muy escasa. El acusado llevaba encima en el bolsillo delantero derecho de su pantalón dos bolsas transparentes con cierre hermético, en el trasero derecho de la misma prenda otras dos bolsas similares, un poco más grandes, y en el interior de la chaqueta una bolsa de plástico mediana, semitransparente, conteniendo entre todas ellas 58,080 grs. de cogollos de marihuana, sustancia de las que no causan grave daño a la salud.

Por otro lado, respecto a las circunstancias personales del culpable, habiendo alegado que la sustancia ocupada era para su consumo, y aunque no se menciona nada al respecto en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica, en las conclusiones del informe forense unido a los f. 159 y 160, se recoge la impresión al momento del reconocimiento, noviembre de 2013, de un patrón de abuso a cannabis. Asimismo, aunque de las condenas recogidas en el relato de hechos de la sentencia se desprende que el acusado al momento de los hechos contaba con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en dos ocasiones anteriores, en ambas lo fue por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, castigadas con la pena mínima de 12 meses del tipo básico, habiéndose cometido los hechos en el mismo mes y año, y con un intervalo temporal entre éstos y los ahora juzgados de mas de 1 año, por lo que no puede inferirse de dichos antecedentes un reproche de culpabilidad por una habitual dedicación a dicha actividad ilícita de suficiente entidad para que, no concurriendo ningún otro elemento negativo en los hechos ni en el culpable, impida la aplicación del tipo atenuado con el efecto de rebajar la pena a 9 meses de prisión, en el límite mínimo de la mitad superior de la pena en abstracto de 6 a 12 meses al concurrir la agravante de reincidencia. Se deberá reducir asimismo la multa a 30 € con la responsabilidad personal subsidiara mínima de 1 día conforme al art. 53 CP .

TERCERO.-Se discrepa también en el recurso de la valoración probatoria y calificación jurídica del episodio calificado en la Sentencia como un delito de atentado a agentes de la autoridad, arts. 550 y 551 CP y una falta contra el orden público, art. 634 CP .

La Juzgadora da por probado tras haber oído a su presencia a los agentes policiales y al acusado que éste al ser interceptado el acusado breves instantes después del intento frustrado de venta de droga, por el agente de Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 , profirió expresiones tales como: 'No hay derecho a lo que estáis haciendo, sois unos racistas', '¿Por qué os metéis conmigo?'; y que acto seguido le propinó un golpe en el pecho, para posteriormente intentar zafarse lanzando golpes y patadas.

Revisada la prueba se aprecia que la conclusión a que se llega en la Sentencia derivada de su apreciación en cuanto a la dinámica comisiva se corresponde con su resultado y está debidamente motivada por lo que no concurre tampoco en este caso vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reoal haberse valorado y ponderado aquella racional y suficientemente, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

En cambio, la concurrencia de los dos elementos subjetivos recogidos en los hechos probados, específico ánimo de menospreciar a los agentes y de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la policía municipal, entra directamente en relación con el reproche de inadecuada calificación jurídica que se efectúa en el recurso.

No obstante, la calificación jurídica de los hechos probados ha de efectuarse a la luz de la evolución que ha tenido la Jurisprudencia en torno la configuración de los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, dando entrada progresivamente en el delito de resistencia del art. 556 CP a determinadas actuaciones que venían siendo consideradas anteriormente de acometimiento directo y tipificándose por ello como un delito de atentado del art. 550 CP .

Y así, frente a la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado del art. 550 CP y los de resistencia y desobediencia grave del 556, que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, contrario al delito de atentado, que exigía una conducta activa, hostil y violenta, progresivamente se ha venido incluyendo en el acometimiento típico del delito de atentado actos específicamente de embestida, ataque o agresión directa, regulando el delito de resistencia un supuesto residual que integra tanto la resistencia pasiva grave como la resistencia activa no grave, y en el que tienen cabida actitudes activas del acusado dando patadas o manotazos, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cuando son respuesta a un comportamiento activo del funcionario o agente hacia él ( SSTS ROJ 3676/2010 de 30 junio y ROJ 6023/2010 de 16 de noviembre ).

En este caso, la conducta del acusado hacia el agente reaccionando en actitud verbal y física de pretendida autoexculpación en relación con el acto previo ilícito en que había participado, aparentando enfado por ser objeto de una actuación policial equivocada, por la propia dinámica comisiva recogida en los hechos probados en la que no se llegaron a objetivar lesiones ni daños de ningún género, no puede incardinarse en un delito de atentado, y sí en cambio una resistencia activa no grave, al concurrir el elemento subjetivo del injusto, siquiera como dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, por ser conocedor de la condición profesional del sujeto pasivo, y aceptar que el normal ejercicio de la función pública que ese momento se disponía a llevar a cabo quedaba vulnerado con su comportamiento.

En atención a ello, se deja sin efecto la calificación como delito de atentando sustituyéndola por la de un delito de resistencia del art. 556 CP , individualizando la pena en el mínimo legal de 6 meses, en base a las circunstancias del hecho y del culpable analizadas, absolviendo por la falta contra el orden público del art. 634 CP , al integrarse el reproche de antijuridicidad y de culpabilidad derivado de los hechos que justifican en la Sentencia su aplicación en la conducta global que configura el delito de resistencia.

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Cirilo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 16 DE DICIEMBRE DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 282/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE BILBAO, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR SU CONDENA COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA A LA PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 €, ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE ATENTADO Y DE LA FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO PARA CONDENARLE EN SU LUGAR COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD A LA PENA DE PRISIÓN DE SEIS MESES.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.