Sentencia Penal Nº 90188/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 66/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-15/002394
NIG CGPJ / IZO BJKN :48014.32.2-0150/002394
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 66/2017- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 372/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Fermín
Abogado/a / Abokatua: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP
SENTENCIA Nº: 90188/2017
Ilmo/as Sr/as
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a/D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, 5 de julio de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 66/17 procedente de la causa nº 372/16 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por los DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, CONTRA
LA SEGURIDAD VIAL Y DELITO LEVE DE LESIONES , contra D. Fermín , con DNI nº NUM002 , nacido
el NUM003 /1989 en Puerto del Rosario (Las Palmas), hijo Ricardo y de Teresa representado por el
Procurador D . Enrique Alfonso Massip y defendido por el Letrado D. Luis Gonzaga Gainza Abascal; contra D.
Jesús María ,con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 /1973 en Ourense (Ourense), hijo de Calixto y de

Debora representado por la Procuradora Dª. Ana Carmen Martínez Ruiz y defendido por el Letrado D. Joseba
Iñíguez Ochoa; y contra D. Higinio , con DNI nº NUM006 , nacido el NUM007 /1958 en Bedia (Bizkaia), hijo
de Prudencio y de Raimunda , representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal y defendido
por la Letrada Dª. Mercedes Cobos López. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 372/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 27 febrero 2017 Sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que Fermín , nacido el NUM003 -1989, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia de firme de fecha 19-6-2012 dictada por el Jugado de lo Penal nº 3 de Santander como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de un año, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3-5-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión un año y cuatro meses, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30-5-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de 6 meses Jesús María ,nacido el NUM005 -1973, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia de firme de fecha 12 de junio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de dos años y seis meses, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Santander como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de 6 años, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio económico, sobre las 12:50 horas del día 6 de julio de 2015, acudieron al nº NUM008 de la CALLE000 de la localidad de Igorre (Bizkaia), y una vez allí, el acusado Fermín , vestido con un uniforme de la empresa Seur, llamó al timbre del piso NUM009 , respondiendo Mónica , frente a la que simuló ser un repartidor que traía un paquete, logrando que Mónica abriese la puerta del portal y del domicilio. En ese momento, los acusados Fermín y Jesús María , quien portaba una visera y la cara tapada a fin de ocultar su identidad y portando una pistola, acometieron a Mónica , huyendo la misma hacia el interior de la vivienda, siendo perseguida por los acusados, cayendo los tres al suelo, forcejeando, logrando Mónica acceder al balcón de la vivienda, agarrándose a la barandilla del mismo, mientras el acusado Jesús María tiraba de ella tratando de introducirla al interior de la vivienda, no lográndolo, por lo que los acusados huyeron del domicilio.

No consta probado que el acusado Higinio , nacido el NUM007 -1958, mayor de edad, con antecedente penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Álava a la pena de 1 año y 9 meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia, estuviera esperando en el portal actuando de común acuerdo con los acusados Fermín y Jesús María .

Probado y así se declara que los acusados Fermín y Jesús María se introdujeron en una furgoneta, no constando probado que el acusado Higinio condujese la misma, abandonando los acusados Fermín y Jesús María la localidad de Igorre, siendo perseguidos por el Policía Local de Igorre con carnet profesional nº NUM010 , quien conducía el vehículo oficial, arrojando los acusados Fermín y Jesús María desde la furgoneta diversos objetos tales como una bolsa de ropa, tres ruedas de turismo, trozos de parachoques, puntales de hierro y una maceta, la cual impactó en el vehículo oficial, objetos todos ellos que quedaron esparcidos por la carretera BI-2543, Igorre-Otxadiano, poniendo en peligro al Policía Local de Igorre con carnet profesional nº NUM010 quien tuvo que disminuir la velocidad y aumentar la distancia de seguridad para evitar un accidente.

A consecuencia de éstos hechos, Mónica sufrió lesiones consistentes en traumatismo con hematoma en labio superior, moratón por presión en brazo derecho, inflamación en mucosa de labio superior, escoriación lineal pala ilíaca derecha, herida contusa lineal en omoplato izquierdo, hematoma en muslo izquierdo, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. La perjudicada reclama.

En fecha 9 de Julio de 2015, el acusado Fermín interpuso denuncia en la Comisaría de Bilbao por la sustracción del vehículo de su propiedad matrícula ....-MGS , manifestando que había sido sustraído en la calle Julián Gayarre de la localidad de Bilbao. En fecha 8 de junio de 2016 se dictó sentencia por éstos mismos hechos en la Causa 129/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao .

En el momento de los hechos, el acusado Fermín tenía sus facultades volitivas ligeramente disminuidas para aquellos actos encaminados a la obtención de las sustancias estupefacientes a las que es adicto.

El acusado Fermín con carácter previo al juicio oral consignó judicialmente la suma total de 1.000 euros en concepto de indemnización.

Y el FALLO de la indicada sentencia, respecto al acusado D. Fermín dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Fermín como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada agravado con uso de arma en grado de tentativa a la pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito leve de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago; y como autor responsable de un delito contra la seguridad vial a la pena de multa de doce meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago.

Procede la libre absolución de Fermín del delito de atentado a agentes de la autoridad y del delito de simulación de delito en grado de tentativa por los que venía siendo acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del acusado ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se designó Magistrado Ponente y señaló el día 1 de junio de 2017 para votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Fermín el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando que se le imponga por el delito de robo con violencia en casa habitada agravado por el uso de arma en grado de tentativa, art. 242.1 , 2 y 3 , 16 y 62 CP , con la concurrencia de las atenuantes y agravantes que se recogen en la sentencia, la pena de 2 años y 2 meses de prisión. Por el delito contra la seguridad vial del art. 385.1 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes que se recogen, la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4€. Y por el delito leve de lesiones del art. 147.2CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes que se recogen, a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 4€.

Entiende en primer lugar que se ha producido error en la aplicación de los art. 66.1.7ª en relación con los art. 22.8 , 22 , 221.7 , 21.5 y 242.1 , 2 y 3 , 16 y 62 CP , ya que la pena a imponer debería oscilar entre 2 años, 1 mes y 15 días y 3 años y 23 días, y aplicando el criterio utilizado en la sentencia de imponer la pena mínima prevista legalmente debería ser 2 años y 2 meses , por ejemplo. Segundo, que no se han aplicado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogadicción y de reparación del daño en el delito contra la seguridad vial del art. 385 CP y en el delito leve de lesiones del 147.2 CP el de drogadicción con el efecto de rebajar en ambos casos la pena a imponer en un grado al no concurrir respecto a ninguno de dichos delitos ninguna agravante y sí en cambio dos atenuantes.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la Sentencia en sus propios términos por ser ajustada a Derecho.

Respecto a la primera alegación, porque la pena impuesta es de 4 meses y medio más que la mínima, pero en ningún momento de la sentencia se dice que se vayan a imponer las penas mínimas señaladas por la Ley, ni resulta obligado, y se ponderan adecuadamente las circunstancias del caso sin que se aprecie arbitrariedad ni falta de motivación. Y en relación a la segunda, en el delito contra la seguridad vial porque no hay reparación alguna que hacer valer y no puede concurrir la atenuante de drogadicción al no tratarse de un hecho encaminado a la obtención de droga a la que es adicto, lo que sí sucede en cambio con el delito contra la propiedad en el que sí se aplica; y en el delito leve de lesiones resulta de aplicación lo dispuesto en el art.

66.2 CP de atender al prudente arbitrio sin sujeción a las reglas previstas en el apartado 1 del art. 66 CP .



SEGUNDO.- Según la consolidada jurisprudencia existente sobre la individualización de la pena, no es revisable su determinación verificada por el tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Precisando la STS de 27 de marzo de 2002 que al corresponder al tribunal sentenciador la función final de individualización de la pena, en la revisión vía recurso corresponderá examinar si se ha realizado esta función.

En aplicación de dicha doctrina, se fija finalmente en la sentencia la pena respecto al recurrente en 2 años y 6 meses de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada agravado por el uso de arma en grado de tentativa, con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y disfraz de los art. 22.2 ª y 8ª CP y las atenuantes analógica de drogadicción y de reparación del daño, de los art. 21.7ª en relación con el 21.2ª y 20.2ª y 21.5º CP .

Y, siendo la horquilla penológica permitida a la facultad de ponderación atribuida al juzgador de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses, la concreta finalmente en 2 años y 6 meses con la motivación de que excede en muy poco de la pena mínima prevista legalmente y en atención a la entidad del hecho con la concurrencia de las circunstancias descritas en el fundamento de derecho segundo que, en síntesis son la descripción de todas y cada una de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal mencionadas con la singularidad concreta de cada una de ellas.

A la vista de ello, la no relación concreta de cada una de dichas singularidades que marcaría en última instancia la posibilidad de ajustar finalmente la medición de la pena entre 2 años, 1 mes y 15 días a los 4 años y 3 meses (no a los 3 años y 23 días mencionados en el escrito de apelación) cuando el margen de oscilación se encuentra claramente dentro del tramo inferior de la horquilla, hace innecesario mayor argumentación para confirmar dicho criterio, al encontrarse dentro de los parámetros legales, con una motivación acorde a lo atemperado de la final concreción penológica, dentro de las circunstancias que en el recurrente de forma individualizada se apreciaron, al igual que respecto al otro acusado, y sin que la similar extensión de la pena impuesta por dicho delito a ambos tenga por qué conllevar la interpretación pretendida en el recurso de que resulte necesaria reducir la finalmente impuesta al Sr. Fermín .

Desestimada la primera alegación del recurso, tampoco la segunda puede prosperar, al compartirse el criterio de la sentencia de no apreciar sobre el delito contra la seguridad vial del art. 385 CP la atenuante analógica de drogadicción ni de reparación del daño ni la primera en el delito leve de lesiones del art. 147.2 CP .

En el relato de hechos probados de la sentencia, sobre el que no se muestra disconformidad en el escrito de apelación ni se propone ninguna fórmula alternativa para la descripción de los hechos que describen la condición de toxicomanía del Sr. Fermín se recoge literalmente que e n el momento de los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas ligeramente disminuidas para aquellos actos encaminados a la obtención de las sustancias estupefacientes a las que es adicto.

Esto es, se concluye la relación entre su adicción al consumo de sustancias estupefacientes que justifica la atenuante analógica apreciada con los únicos hechos de los declarados probados susceptibles de mantener dicha relación, los configuradores del delito de robo con violencia, pero no con los que conforman los otros dos tipos penales, por lo que su no apreciación respecto a ambos resulta correcta al igual que la no apreciación de la atenuante de reparación del daño al delito contra la seguridad vial y sí únicamente en el delito leve de lesiones, por idénticas razones de inexistencia de virtualidad reparadora por la acción de abonar una cantidad a favor de la perjudicada con respecto a la lesión del bien jurídico protegido en el art. 385 CP .

En atención a ello resulta razonable tanto la pena de multa impuesta para el delito leve de lesiones de un mes con una cuota diaria de 6€ como la de doce meses con idéntica cuota para el delito contra la seguridad vial, encontrándose ambos en el umbral mínimo legalmente previsto. Sin que, por último, la mera alegación vertida en el recurso de ser muy malas sus circunstancias económicas , carente base probatoria que la acompañe, justifique por sí sola la modificación de la cuota diaria de la multa de 6€ para dejarla fijada en 4€, no obstante la posibilidad de solicitar el abono de forma fraccionada en fase de ejecución conforme a lo previsto en el art. 50.6 CP .



TERCERO.- Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Fermín CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 27 DE FEBRERO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 372/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se imponen al apelante las costas causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.