Sentencia Penal Nº 90190/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 95/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/006332
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0006332
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/006332
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0006332
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
95/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 305/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90190/2019
Ilmo/as. Sr./as:
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 305/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de abuso sexual.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 10 de marzo de 2019 sentencia en cuyos hechos probados dicen: 'Queda probado y así se declara que Juan , nacido el día NUM000 de 1964, de 51 años de edad, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, quien en el año 2016 era gerente del restaurante Eskertza, sito en la Avenida Santo Domingo nº 13 de la localidad de Derio, y, aprovechándose de su relación laboral como empleador de Azucena , a quien contrató como limpiadora el día 1 de febrero de 2016, desde ese día hasta el 23 de marzo de 2016, sometió a ésta, con ánimo libidinoso, a tocamientos no consentidos en zonas íntimas, haciéndole también de forma continuada comentarios groseros de contenido sexual.

En concreto, en una ocasión, pocos días después de empezar a trabajar, el acusado llamó a su oficina a Azucena y, tras cerrar la puerta, con ánimo libidinoso, le metió el dedo en la boca, le agarró los pechos y le metió la lengua en el oído, y ello a pesar de que la víctima le solicitó que dejara de tocarla a la vez que le decía: 'como me pones, quiero oír como jadeas ' En otra ocasión, estando la Sra Azucena en la lavandería , en la lavadora, el acusado empujó desde atrás a la Sra. Azucena contra la lavadora del restaurante y excitado, restregó su pene contra el cuerpo de su empleada a pesar de la oposición de ésta mientras le decía ' a tí te daba yo '.

En otra ocasión, condujo a la Sra Azucena a la discoteca del establecimiento situada en la planta baja y allí el encausado Sr Juan agarró por detrás a Azucena , le puso la mano entre las piernas bajo la ropa, le tocó los pechos hasta que Azucena consiguió soltarse y escapar. Le decía 'quiero ver como chorreas'.

mientras se frotaba.

Finalmente el día 17 de marzo de 2016, el acusado ordenó a la Sra. Azucena que acudiera al restaurante Txamorro, sito en Valle de Trápaga, negocio también de su propiedad, para realizar trabajos de limpieza, y, cuando Azucena estaba limpiando el suelo del cuarto de las cervezas, le agarró la cabeza y, sin su consentimiento, se la acercó a su miembro, diciéndole 'Lo que tienes que hacer es comerme esto'.

Como consecuencia de estos hechos Doña Azucena sufre un trastorno por estrés postraumático moderado, presentando un estado emocional descompensado, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, por lo que ha precisado de tratamiento psiquiátrico y psicológico, siendo noventa los días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida, de nivel moderado.

Con fecha 22/09/2017 el INSS ha declarado a Doña Azucena en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual. Siendo el cuadro clínico residual : ansiedad reactiva por acoso sexual en el trabajo.

Azucena , de 38 años de edad, reclama la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Juan como autor de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y a que indemnice a Doña Azucena en la cantidad de 7630 euros por los daños físicos causados y 6.000 euros en concepto de daño moral. Se imponen al condenado las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Juan en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación procesal del encausado frente a la sentencia que le condenó como autor de un delito continuado de abuso sexual solicitando su absolución por falta de prueba; o que se declare la nulidad de aquella resolución y se celebre nuevo juicio por no haberse decretado la nulidad de los informes forenses, o alternativamente, que se declare la nulidad de aquellos y de la documental aportada transcurridos los seis meses de la instrucción y se dicte nueva sentencia absolutoria sin valorar esas pruebas nulas, o en su caso se anule por incongruencia omisiva o finalmente que se le rebaje la pena por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Se alegan en el escrito recursivo y en apoyo de aquellas peticiones, cuestiones de variada índole a las que vamos a dar respuesta de forma escalonada habida cuenta la prolijidad de aquel.

Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: el informe forense del Sr. Fermín está realizado por persona no especializada en psiquiatría y fuera del plazo del artº 324 LECrim (esto último también predicable del de la Sra. Mariana ).Y en la vista oral se descubrió que elaboraron aquellos sin tener a su disposición toda la documental. Nulidad de la documental aportada por la representación de la acusación particular fuera de aquel plazo.

Ninguna de las pretensiones de nulidad puede prosperar. Comenzando por la documental, en puridad solo se puede declarar la nulidad de actos procesales ( artículos 238 y 240 LOPJ ) y desde luego, la documental aportada no lo es.

De cualquier forma, y habida cuenta que concluida la instrucción, se pueden aportar (directamente por la parte) o traer (mediante oficio o exhorto, con colaboración del órgano judicial) documental a la causa bien con el escrito de conclusiones provisionales, bien al inicio del juicio oral como cuestión previa, no se advierte de qué forma se causa indefensión a la parte recurrente que conoció de los documentos combatidos tempranamente como para articular prueba de descargo sobre ellos, sin que en definitiva, la admisión de aquellos le haya irrogado indefensión.

En relación a los informes médico-forenses, no es exigible que aquellos funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, sean especialistas (en este caso en Psiquiatría) barajándose en aquel ámbito el término expertizado , como se lee en el proveído de 11 de octubre de 2016.

Reseñar en cualquier caso, que de los dos médicos forenses que intervinieron en la causa y comparecieron en la vista oral, la Sra. Mariana sí es psiquiatra (ver folio 235) y aquella ratificó el informe elaborado por su compañero Sr. Fermín en el suyo de 8 de mayo de 2017.

Dicho esto, otra cosa es que dichos forenses no tuvieran en sus manos determinada documental que llegó a la causa con posterioridad, de la que podría inferirse que el menoscabo psiquiátrico sufrido por la Sra.

Azucena fuera por acoso laboral de un tercero ( Anibal ) y no a consecuencia del delito de autos, cuestión que sí conoció y valoró la Magistrada a quo en la sentencia.

Decir para terminar que el que los informes forenses se elaboraran fuera del plazo ordinario de la instrucción (incoadas las diligencias previas en fecha 26 de abril de 2016, aquel debió concluir el 26 de octubre siguiente, datando aquellos de los días 10 de febrero y 8 de mayo de 2017) no los hace nulos porque se acordó que la víctima fuera reconocida por un médico forense expertizado en psiquiatría el día 11 de octubre de 2016 (ver proveido al folio 108) para lo cual fue preciso librar exhorto al Juzgado del domicilio de aquella ¿ Castro Urdiales, Cantabria- resultando entonces que dicha diligencia de prueba se acordó dentro del plazo de los seis meses desde la incoación de las diligencias previas, teniendo dicho esta Sala (precisamente en el Auto que cita el recurrente, nº 90.354/17, de 2 de agosto, dictado en el rollo de apelación 138/17 ) que la previsión legal del artº 324.7 LECrim se refiere a diligencias externas al órgano judicial, cuya ejecución pueda depender de terceros (órganos técnicos, autoridades de otros Estados, etc.) como en este caso.

Se desestiman estos motivos del recurso.



SEGUNDO.- Infracción de la presunción de inocencia en relación a la valoración de la declaración de la víctima y los parámetros de valoración de aquella, con la que discrepa .

Hace especial mención a la grabación de 112 horas que aquella realizó, en la que no queda registrado ningún episodio como los denunciados y que apunta a que tenía otras ofertas de trabajo, no siendo cierto entonces que no denunció antes por razones económicas (necesitaba el trabajo) mintiendo en aquel aspecto.

Como también lo hizo en relación a la voluntariedad en la redacción de la carta manuscrita de los folios 120 a 124, de la que se deriva que el trato con todos era correcto, excepto con el encargado Anibal , motivo por el que empezó a llevar una grabadora encima; o sobre que estaba en tratamiento; o que las hemorragias se recrudecían por culpa de Anibal (no de Juan ).

Funda parte de estas alegaciones en fragmentos de conversaciones grabadas no valoradas en la sentencia porque la Magistrada a quo las estimó inaudibles.

Tras esto, reseña lo que estima contradicciones en la declaración de la víctima y censura que en la sentencia no se valoren aquellas.

La Sala coincide con el recurrente en que de diversos fragmentos de las conversaciones, pero también de la prueba testifical y de la documental que obra en la causa, se deriva que la perjudicada faltó a la verdad en distintos aspectos secundarios de su relato y así, en la voluntariedad en la redacción de la carta manuscrita en contra de Anibal (la testifical de sus compañeros de trabajo Eduardo y María Inés , corroboraron que fue escrita por todos ellos por propia voluntad); sobre que no estuviera sometida a tratamiento en el momento de los hechos (ver informe del C.S. Cotolino de 15 de noviembre de 2016 obrante al folio 135, que habla de que la perjudicada sufría de síndrome ansioso-depresivo por la que estaba siendo tratada con antidepresivos e hipnóticos-sedantes desde hacía años y que se recrudeció desde marzo de 2016) o que solo tuviera una oferta de trabajo (que en cualquier caso, en ningún momento se infiere que fuera de inmediata colocación).

Dicho esto, ello no hace que deba dudarse del núcleo de lo relatado ¿los cuatro episodios de naturaleza sexual inconsentidos denunciados- pues siguen existiendo elementos corroborantes de su existencia y así, se apuntan a que la víctima se lo contara a sus compañeros de trabajo Eduardo y María Inés o al nexo causal entre la dolencia psíquica objetivada y dichos episodios, debiendo resaltarse que ello se imbricó en la valoración de la declaración de la víctima, que se diseccionó por la Magistrada a quo conforme a los parámetros jurisprudenciales de valoración de aquella, análisis del que se concluye su verosimilitud.

En este punto es preciso advertir que los motivos del recurso de este epígrafe, se anudan por la parte recurrente con la vulneración de la presunción de inocencia, principio que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables [¿] No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ' ( STS nº 755/2017, de 24 de noviembre ).

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente supuesto, y sentada la validez de las pruebas forenses, la valoración que la Magistrada a quo realizó de la declaración de la víctima no puede censurarse conforme a los parámetros a los que alude la citada sentencia, sino más bien al contrario, coincidimos con aquella en el resultado de la valoración de dicha declaración.

Se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Falta de motivación de la sentencia en relación a las grabaciones ¿no sometidas al principio de inmediación- e incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la nulidad del informe forense del Sr.

Fermín .

Estima la parte recurrente que las grabaciones que constan en la causa son prueba de descargo de alto valor, al contrario que lo que valora la sentencia, que reputa un hecho neutral el que no hayan quedado grabados los episodios enjuiciados, con mención de su baja calidad técnica. Y hemos de coincidir con la Magistrada a quo en que el hecho de que no quedaran registrados los episodios no significa que no ocurrieran y así dijo la Sra. Azucena que no grabó las conversaciones desde el principio y que en ocasiones se le terminaba la pila.

Decir sobre la incongruencia omisiva también alegada, que la sentencia se pronuncia someramente sobre la validez del informe forense del Sr. Fermín en el fundamento de derecho segundo y ya después lo cita y valora en los dos fundamentos siguientes, luego dando por sentada su validez, estimando la Sala que hubo una tácita desestimación de la pretensión anulatoria que excluye la incongruencia alegada.



CUARTO.- Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Y ello sobre la base de que en la propia sentencia se dice que el plazo de instrucción se superó con creces. Pero al entender de la Sala ello no configura la atenuante que se alega. Solo una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación puede sostener aquella. Y resulta que en este caso, formulada denuncia en fecha 23 de marzo de 2016 e incoadas diligencias previas el día 26 siguiente, se dictó Auto de procedimiento abreviado el 23 de noviembre de 2017 (recurrido en reforma y tras su desestimación, en apelación por la representación del encausado, que también recurrió en otras tres ocasiones, resolviendo la Sección 1ª de esta Audiencia, rollos de apelación 147/17, 219/17, 437/17 y 37/18, previa reforma que indudablemente ralentizó la instrucción) esto es, la instrucción duró veinte meses, y la sentencia se dictó antes de los tres años desde la denuncia, periodos que no encuentra encaje en aquella definición (la dilación quizá fue indebida, pero no extraordinaria).



QUINTO.- Principio acusatorio, proscripción de indefensión, en relación a la responsabilidad civil establecida.

Alegación que se funda en que se incrementó lo solicitado por el Ministerio Fiscal en un 10% por hallarnos ante un delito doloso -que no solicitó aquella parte- y también porque el recurrente fue condenado por secuelas y además por daño moral, entendiendo que este último está incluido en aquellas.

Esta pretensión va a prosperar parcialmente Vaya por delante que en materia de responsabilidad civil no rige el principio acusatorio que se alega como infringido sino el dispositivo o de rogación, tal y como se lee en la sentencia. Quiere esto decir que el Juzgador no puede conceder una indemnización no solicitada o en cuantía superior a la pedida.

En este caso, las peticiones de las acusaciones fueron: 4.680 € por las lesiones y 2.250 € por las secuelas (el Ministerio Fiscal) y 45.000 € en concepto de daños y perjuicios morales (la acusación particular).

Las cantidades concedidas en sentencia fueron: las solicitadas por el Ministerio Fiscal incrementándose un 10% por tratarse de un delito doloso (lo que arroja un total de 7.623 € y no los 7.630 que se leen en la parte dispositiva) y otros 6.000 € a tanto alzado por el daño moral.

En relación al incremento de un tanto por ciento sobre lo que resulte por las lesiones y las secuelas, es criterio de esta Sala no aceptar con carácter general los incrementos procedentes del hecho de que las lesiones tengan origen en un delito doloso por el mero hecho de que lo sean, es decir, si no se producen explicaciones complementarias que justifiquen la diferencia. La diferencia, en el sistema del Código Penal, debería asignarse más bien al padecimiento complementario en tanto que aflicción de carácter moral conforme al artículo 110.3º CP ( SAP Bizkaia, sección 2ª, nº 24/2019, de 12 de marzo ) por lo que se excluirá del monto indemnizatorio los 693 € que suponen el citado 10% que no se justifica, pero se mantiene la cantidad por daños morales acordada, que no rebosa lo solicitado por la acusación particular.



SEXTO.- De la imposición de la pena alternativa de multa que solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación .

Advierte aquella parte que tal petición no puede obrarse como se hizo. Y por lo demás, esta cuestión ya se suscitó en la instancia, donde se desechó la imposición de una pena de multa pues ésta no se compadece con la gravedad de las conductas denunciadas.

Coincidimos en este aspecto con la Magistrada de lo Penal, disintiendo no obstante en que los mismos parámetros que se tuvieron en consideración para optar por la pena más gravosa entre las dos posibles, sirva también para no imponer la pena mínima, que es la que se establecerá en definitiva habida cuenta de la primariedad delictiva del encausado. Imposición de la pena mínima que se entiende ínsita en el suplico del recurso que pedía la absolución o en su caso la rebaja de la pena por la concurrencia de una atenuante.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Raquel Regidor Llamosas en nombre y representación de Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de fecha 10 de marzo de 2019 , REVOCANDO dicha resolución en el extremo de que la pena a imponer será la de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la responsabilidad civil en concepto de daños físicos se establece en 6.930 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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