Sentencia Penal Nº 90194/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 74/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-11/900697

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2011/0900697

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 74/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 125/2014

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Jose Manuel

Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUTIO ARANCETA

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90194/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de mayo de 2.015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 125/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de usurpación de vivienda contra D. Jose Manuel , con DNI NUM000 y cuyas respectivas circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador D. Ricardo Bravo y asistido por el Letrado D. Aitor Amutio Aranceta, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, a la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 30 de octubre de 2.014 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Manuel , como autor responsable de un delito de ocupación de vivienda, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujeto a las consecuencias previstas en el artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia, a los que ha de añadirse que: a)la causa de que dimana la presente se incoó en febrero del año 2011; b) en mayo del mismo año se pidió por la representación del Ministerio Fiscal la emisión de auto por el que se prosiguiera la causa por los trámites del procedimiento abreviado; c) en mayo de 2011 se adoptaron medidas cautelares y se desalojó la finca en cuestión; d)se dictó, finalmente, auto de imputación, en noviembre de 2012; e)se dictó auto de apertura del juicio oral el 31 de mayo de 2013; f) se celebró juicio oral en julio de 2014; g)se ha dictado sentencia en octubre de 2014; h)se ha recibido la causa para resolución del recurso de apelación el 20 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El tipo penal aplicado en la sentencia de instancia ( artículo 245-2 del C. Penal ) ha sido objeto de modificaciones legislativas, e incluso de diversas interpretaciones jurisprudenciales (de las diversas Audiencias) que venían absolviendo en aquellos supuestos de abandono del inmueble en cuestión, o de una utilización para fines sociales, y ello porque no se protege el inmueble cuando no existe sobre él una posesión socialmente manifiesta, es decir, cuando la sociedad tenga conciencia de que el bien está abandonado.

El Tribunal Supremo viene exigiendo, además de la ocupación no violenta, que se haya efectuado sin la debida autorización del dueño o propietaria del inmueble; que el o la ocupante se mantenga contra la voluntad del dueño en el lugar, y que tenga intención de ocupar la finca por un tiempo, descartándose aquellas ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia En todo caso, corresponde a quien alega titularidad acreditar la existencia de título auténtico sobre el que funda su derecho.

En el presente supuesto, no cuestiona el apelante el hecho probado, sino que mantiene que contaba con autorización de los propietarios, residentes en el extranjero, y que el mandato dado al denunciante por aquellos no es suficiente apoderamiento para ejercitar las acciones que se han llevado a cabo. En todo caso, plantea que ni siquiera quienes han mandado denunciar han acreditado su condición de propietarios. Por otro lado, invoca doctrina relativa a la ultima ratio y al principio de intervención mínima del derecho penal, en consonancia con lo expuestos sobre la vocación social de la propiedad de inmuebles.

Lo cierto es que, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, el acusado ocupó pacíficamente el chalet ' DIRECCION000 ' con intención de destinarlo a morada. Así lo mantuvo desde el inicio, exculpando de la ocupación al otro identificado (folio 40: Aureliano no vive en ese inmueble) y explicando que vive en la casa desde el 12 de febrero, están arreglando las cosas.

Tampoco se cuestiona que la ocupación fue pacífica, y que, si bien la casa no estaba habitada hasta la entrada del acusado, estaba en condiciones de habitabilidad.

Cierto que alegó desde el inicio que contaba con autorización para ocuparla, e incluso de un trato sobre las condiciones para ello; sin embargo, acreditada la titularidad del inmueble suficientemente (por un lado, documentalmente, como se dice en la sentencia de instancia; por otro, por las manifestaciones del propio acusado: conoce a los propietarios Cristobal y David ) correspondía al apelante acreditar la autorización para residir en el lugar, autorización que mal se compadece con el mandato expreso de los propietarios al denunciante para interponer la denuncia y recuperar la posesión (siquiera mediata) de la finca.

Se dan los requisitos expuestos en la sentencia de instancia, tanto desde la perspectiva de acreditación de los hechos como de los elementos del tipo delictivo aplicado: Las circunstancias alegadas por el apelante para eximirle de responsabilidad penal, habrían de ser acreditadas por él, sin que se haya aportado dato alguno al respecto.

SEGUNDO.-Como consta, se han añadido a los hechos una serie de circunstancias que son de entidad, y que resultan del contenido de las propias diligencias, de lo que se evidencia una excesiva dilación en la tramitación de la causa, atenuante de la responsabilidad penal que puede y debe ser apreciada de oficio cuando se constata a simple vista, y se sustenta en los datos expuestos.

La STS de 14 de mayo de 2012 , en relación con la atenuante de dilaciones indebidas nos recuerda que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas¿¿Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebidaen la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guardeproporción con la complejidad de la causa'.

Sigue la sentencia con referencia a la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , que aludía al preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, que establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuantede dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremoque ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía¿..Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado. Y en su fundamento de derecho cuarto, explica, con carácter general, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamenteha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado porsu complejidado por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama: En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan)¿¿¿¿La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a se judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).---Y la compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dadooportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previaconstituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, sele da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )'.Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque enel proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órganojudicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventualprescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos queresponden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en elartículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Concluye la sentencia reseñada que existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la no justificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS3 de febrero de 2009 ) y en el presente supuesto, constatamos que, a efectos prácticos, se había resuelto la cuestión de la ocupación en el momento en que se dictan las medidas cautelares; que los recursos interpuestos por el ahora apelante no suspendían la tramitación de la causa (obsérvese, por ejemplo, que el resuelto por auto de 20 de julio de 2012, folio 138, se refería a medidas cautelares) y que se invirtieron varios meses en su resolución; y que, entre la apertura del juicio oral (31 de mayo de 2013.- folio 180) hasta la remisión de los autos al juzgado de lo Penal transcurrieron once meses (folio 212: dos de abril de 2014). Las únicas diligencias relevantes (documentación que acredita titularidad del inmueble; declaración de imputados) se habían llevado a cabo ya para mayo de 2011, habiendo transcurrido más de tres años hasta el enjuiciamiento de la causa, sin que se constate que lo sea por causa imputable al acusado.

Recordar, igualmente, que, partiendo de que, quien pide lo más (absolución) pide lo menos (aplicación de atenuantes y/o reducción de la extensión de la respuesta penal) cabe la apreciación de oficio, como se ha indicado al inicio de este fundamento.

Por ello, en consonancia con un criterio de proporcionalidad dada la entidad de la dilación ( artículo 21-6º del C. penal ) consideramos acorde con lo acaecido durante la tramitación de la causa, la reducción en un grado ( artículo 66-1-2º del C. Penal ) aplicar la pena inferior en grado establecida en el tipo penal aplicado, es decir, la de cuarenta y cinco días de multa.

TERCERO.-Por lo que respecta a la cuota diaria, recordar que el sistema de días-multa incorporado al C. Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y trata de paliar la dificultad del pago inmediato. Podemos citar SsTc 108/2001 ; 9/2004 ; 176/2007 ¿.)

Para su determinación hemos de realizar una doble valoración: 1.- la gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad determinarán la extensión temporal ( art. 50-5 del C. penal en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III) ; 2.- la cuota diaria que se concretará en función, exclusivamente, de la capacidad económica de quien resultará condenada/o. Esta capacidad deriva de cuanto conste en relación con su patrimonio, ingresos, gastos, cargas familiares y demás circunstancias (ciato art. 50-5 en el segundo de los incisos del párrafo).

Resulta evidente que ha de disociarse, al efecto de individualizar la respuesta, entre la entidad de la conducta objeto de sanción y la capacidad para satisfacer la responsabilidad pecuniaria, y esa precisión se relaciona con la aplicación del principio de igualdad: tratamiento punitivo en función de diferente capacidad económica. Por ello, resulta dudosa la respuesta estandarizada, puesto que el contenido del precepto y el espíritu que movió a su redacción y contenido conlleva la necesidad de individualización.

Ahora bien, son múltiples las ocasiones en que , llegado el momento de la determinación de la cuota, quien la establece (juez/a y/o tribunal) no cuenta con los datos imprescindibles para ello. Resulta conveniente, si así acaece, que en el propio acto de juicio se interrogue, incluso de oficio, a la persona, sobre su situación familiar, cargas que ha de levantar, si su salario y/o percepción de subsistencia es la única fuente de ingresos, si depende de otras personas¿, igualmente habrán de evaluarse los datos que se ofrezcan sobre su nivel de vida derivados de cuantos extremos aparezcan en las diligencias, sin obviar la situación de crisis económica que la generalidad de la población atraviesa¿,y la circunstancia 'estadísticamente' constatada de que un alto porcentaje de acusados en nuestros juzgados, pertenece a grupos socialmente desaventajados. Reiteramos, esta cuestión de la determinación de la cuota no guarda relación con el componente retributivo de la pena, que se da en la extensión de la multa, no en su cuota diaria.

Nada se dice en la sentencia sobre la capacidad económica del penado, ni se ha remitido a esta Sala la pieza correspondiente de responsabilidades pecuniarias, ni aquella en que habría de constar el resultado de la instrucción sobre tal capacidad económica del penado. En todo caso, la cantidad de diez euros diaria, como cuota de la multa ha de responder a personas con trabajo remunerado y una vida normalizada, sin que consten tales elementos. Tampoco consta que D. Jose Manuel sea persona que esté en la indigencia o viva de las ayudas públicas. En este tipo de supuestos, el usus fori determina establecer SEIS EUROS /DÍA la cuota multa.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 de la L. E.- Criminal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Jose Manuel contra la sentencia emitida el 30 de octubre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado número Cuatro de los Penal de Bilbao, mantenemos el relato de hechos probados y su calificación jurídica, pero revocamos la sentencia en el punto relativo a la pena a imponer que, conforme a los motivos expuestos en la presente, la determinamos en CUARENTA Y CINCO DÍAS MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, en lugar de los tres meses de multa a razón de los diez euros diarios que se establecieron en la sentencia de instancia, emitida en la causa núm. 125/14 del juzgado de lo Penal.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.