Sentencia Penal Nº 90195/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 80/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/001683
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0001683
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 80/2018- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 419/2016
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Leopoldo
Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
SENTENCIA Nº 90195/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de junio de 2.018
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta , los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 419/16 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Baracaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito contra la salud pública en su modalidad de
tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud de notoria importancia previsto y penado en el artículo
368 y 369.1.5º del Código Penal , habiendo sido parte como acusado Leopoldo , de nacionalidad marroquí,
con N.I.E. NUM001 , hijo de Raúl y de Juliana , nacido en TETUAN (MARRUECOS) el día NUM002 de
1.969, con domicilio en CALLE000 Nº NUM003 , NUM004 de CASTRO URDIALES (CANTABRIA), en

situación de libertad provisional constando cautelarmente privado de libertad por esta causa los días 15 y 16
de marzo de 2.016, representado por la Procuradora PAULA BASTERRECHEA ARCOCHA y asistido por el
Letrado JESÚS ÁNGEL PEINADOR ORQUÍN, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo dictó con fecha 9 de marzo de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con estancia regular en España, sobre las 12,00 horas del día 15 de marzo de 2.016, portaba en el interior de su vehículo, marca Citroën, modelo Xsara, con matrícula ....-JPL , con ánimo de transmisión ilícita a terceras personas, seis paquetes de hachís.



SEGUNDO.- Tres de los paquetes de hachís tenían un peso total de 983 gramos y una riqueza media del 25,70% y los otros tres un peso total de 1.434,25 gramos con una riqueza media del 21,8%.



TERCERO.- El valor del hachís oscila en una media de 6 euros por gramo en el mercado ilícito.



CUARTO.- El hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1.972.



QUINTO.- Leopoldo fue condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Lugo, en su Sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2.010 , en su Procedimiento Abreviado Número 79/2007.

Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 86/2.011 del mismo Juzgado. En la citada sentencia se le condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del Código Penal , y se le impuso la pena de 1 años y 6 meses de prisión y una pena de multa de 1.220,91 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 13 días de prisión.

La ejecución de la pena de prisión fue suspendida por tiempo de 3 años. La suspensión fue notificada a Leopoldo el día 26 de diciembre de 2.013.

La responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la pena de multa fue suspendida por tiempo de 2 años. La suspensión fue notificada a Leopoldo el día 26 de diciembre de 2.013. Esta responsabilidad personal subsidiaria fue remitida el día 2 de febrero de 2.016.' Y cuyo fallo dice textualmente: '1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo , como autor responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 374 y 377 del Código Penal , a: a.- La pena de 2 años y 10 meses de prisión.

b.- La pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La pena de multa de 26.589,75 euros.

d.- La responsabilidad personal subsidiaria de 265 días de privación de libertad para el caso de no abonar la multa.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la destrucción de la droga incautada y, en su caso, las muestras reservadas, debiendo aplicarse el dinero incautado (folio 34 del procedimiento) al pago de la multa impuesta en esta resolución, una vez sea firme la misma, librando el correspondiente oficio a la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia (Expediente NUM005 ) y a la Ertzaintza (Comisaría de Sestao).

3.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la vigencia de las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 16 de marzo de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Barakaldo , hasta tanto se dé inicio a la ejecución de esta sentencia, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Leopoldo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo expuesto por la apelante para impugnar la sentencia de instancia, estriba únicamente en la determinación de la pena impuesta por aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Plantea que en la sentencia de instancia se exponen dos razones para determinar la pena en el modo en que se realiza. Dice la apelante que se ha aplicado por partida doble la reincidencia: por un lado, para determinar el tramo en que se ha de imponer; por otro, valorándola junto con la cantidad de la droga incautada.

Considera que el Juez a quo no ha tomado en consideración que no hubiera transacción alguna de droga; ni que el acusado reconociera desde el primer momento que portaba la sustancia, e indicó la cantidad concreta de sustancia, y finalmente que si bien técnicamente la aplicación de la circunstancia de reincidencia procede, no ha de obviarse que desde la fecha de comisión de los hechos que determinaron aquella primera condena a la actualidad, han transcurrido más de diez años. Por ello pide que, en lugar de los dos años y diez meses impuestos, se reduzca a dos años la pena de prisión, y en la misma proporción la pena de multa.

En la sentencia apelada se dice: 1.- que concurre la circunstancia agravante prevista en el artículo 22-8º del C. penal ; 2.- explica los motivos por los que ha de tomarse en consideración la condena previa y los datos que llevan a mantener que este antecedente no está cancelado; 3.- que ello determina la imposición de la pena en su mitad superior; 4.- que valora la circunstancia de la cantidad de droga, que si bien no es de entidad para aplicar el subtipo agravado de la notoria importancia, la respuesta penal no ha de ser idéntica a cuando estamos ante un acto menor, y 5.- valora la circunstancia agravante.

El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales). Y establecidos los datos que permitan esa individualización (en este caso la mitad superior en razón de la agravante) debemos individualizar lapena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Esta obligación se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos. También se nos dice que si no se aportan elementos que permitan una adecuada valoración de esos aspectos personales y circunstancias concurrentes al supuesto enjuiciado, se impondrá la pena en su grado mínimo.

Aún cuando asiste la razón al apelante sobre la reiteración en la valoración de la reincidencia (se dice para la determinación del tramo, y se sigue para la determinación de la pena) también es cierto que la cuantía incautada de droga es importante (no notoria en atención a la agravación específica). Tampoco compartimos las apreciaciones que el Juez a quo efectúa en relación con el momento en que se comete el delito (suspensión previa de otra pena¿). Estas circunstancias habrán de ser valoradas para la ejecución de la condena, o para una eventual suspensión de su cumplimiento, y dado que estas circunstancias han sido valoradas para la imposición de la pena concreta, se estiman en parte los motivos del recurso para reducir la pena.

No es posible atender al dato de que no se hubiera producido transacción alguna, habida cuenta de los elementos para la aplicación del tipo penal del delito contra la salud pública, puesto que, pese a las críticas que en su día formuló la doctrina, se colma el tipo penal con la tenencia preordenada la tráfico, aunque no se haya materializado el acto de venta; o la policía lo hubiera frustrado con la incautación de lo vendido o transmitido .

Por ello, es decir, porque en la motivación de la concreción de la pena se ha valorado alguno de los datos que se exponen en el recurso, y que el motivo que subsiste para la determinación de la pena (además de la reincidencia, como se ha indicado) es la cuantía importante de la droga incautada, establecemos la pena en dos años y cinco meses (en lugar de los dos años y diez meses), manteniendo el resto de pronunciamientos de la apelada. Siendo dos los datos que se consideran, y si uno de ellos ha sido valorado en el modo expuesto, esa ' demasía ' se reduce a su mitad.

Dice la sentencia de instancia, por lo que se refiere a la pena de multa, que respeta la misma proporción que la pena de prisión , y sabido que, en la misma línea mantenida en la sentencia de instancia, la degradación de la pena (en su caso) ha de afectar igualmente a la pena de multa dado que en los supuestos de delito castigado con penas privativas de libertad y pecuniarias la rebaja en un grado derivada de la aplicación de una atenuante muy cualificada debe aplicarse a ambas penas ( STS de 25-febrero de 2007 , entre otras en idéntico sentido). Por ello, en proporción a la determinación de la pena de prisión, la pena de multa se concreta en veinte mil quinientos cuarenta y seis euros, con cincuenta y ocho céntimos de euro (20.546,59 €).

En cuanto a su sustitución por la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, concretamos en dos meses esta responsabilidad, acorde con el usus fori.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de D. Leopoldo contra la sentencia emitida el nueve de marzo de 2018 en la causa número 419/16 del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Barakaldo , revocamos la sentencia apelada únicamente en el punto de la pena a imponer: En lugar de las establecidas en la sentencia de instancia, le imponemos la pena de prisión por dos años y cinco meses, y la de multa por veinte mil quinientos cuarenta y seis euros, con cincuenta y ocho céntimos de euro (20.546,59 €), que, en caso de impago y previa declaración de insolvencia se sustituirá por dos meses de responsabilidad personal.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.