Sentencia Penal Nº 902/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 17/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0003915

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000017/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000103/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000902/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSE A DURA CARRILLO

Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Dieciocho de noviembre de 2013.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000103/2012 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7) y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Jesús Manuel , con D.N.I. NUM000 , vecino de MADRID, CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 NUM003 , nacido en MADRID, el NUM004 /76, hijo de Raquel y de Daniel representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. GONZALO ESQUER RUFILANCHAS; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª EL ILTMO SR. D. JORGE RABASA, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE A DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 14/11/13se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000103/2012por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P y 369. 5 (notoria importancia) del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición al acusado de la pena de 6 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 1.000.000 €. Abono de costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno o subsidiariamente se le apreciara la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción y se le rebajara la pena en un grado.

El acusado Jesús Manuel , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, el día 4 de enero de 2012, sobre las 16:15 horas, conducía el vehículo Marca Opel Combo, con matrícula F-....-FG , por el Muelle de España del puerto de Denia, cuando fue requerido por miembros de la Guardia Civil para que parara en un control fiscal y de tráfico de drogas, cuando el imputado se dirigiía a embarcar en el ferry de linea regular de aquel muelle.

Una vez apartado el vehículo de la circulación se procedió a su reconocimiento, percibiendose un fuerte olor a disolvente así como varios remaches con puntos de soldadura en la parte delantera del compartimento trasero dela furgoneta.

Tras retirar la chapa del suelo referida, los agentes actuantes advirten la existencia de un doble fondo en cuyo interior hallaron ocultos cinco paquetes rectangulares envueltos en cinta de embalaje marrón que contenían una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína.

Una vez analizada la referida sustancia resultó ser 4.976 gramos de cocaína con una pureza del 71,5%, que el acusado transportaba hasta Ibiza con la finalidad de ser entregada a terceras personas para su posterior distribución y comercialización.

El acusado es adicto a drogas toxicas entre ellas cocaína, iniciando tratamiento de deshabituación en junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 (grave daño ) y art. 369 nº 5 (notoria importancia ) y art. 374 del C.P ., como se desprende de la argumentación que a continuación consta, al concurrir todos los requisitos necesarios para su configuración: En esencia, el objeto de la conducta típica, en este caso la droga toxica se trata de cocaína, sustancia comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, obrando el análisis pericial farmacológico al F. 60 y siguientes de las actuaciones, prescindiendose de su ratificación en el plenario al no impugnarse, conforme consta en acta.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia, subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal, previsto en el artículo 369.1 -5 del C.P . En el presente caso rebajando de su peso neto el porcentaje correspondiente a su pureza se obtiene una cantidad que excede del limite que el Tribunal Supremo ha venido fijando para la apreciación del subtipo agravado según Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-01 y que se concreta en 750 gramos para la cocaína.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica se traduce en cualquier conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, incluida la mera posesión con esta última finalidad.

Y por último se precisa, la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia, su ilicitud, y un animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

Requisitos todos ellos que concurren en la conducta de Jesús Manuel que pretendia transportar hasta Ibiza casi 5 kg de cocaina de elevada pureza para su ulterior distribución, lo que no consiguio al ser parado, registrado el vehículo y detenido tras la ocupación de la droga en el control fiscal y antidroga existente en el puerto de Denia.

El acusado declaro en el plenario, en esencia y conforme consta en Acta resumidamente que en Enero del 2012 fue parado en Denia por la Guardia Civil y se dirigia a Ibiza que iba a llevar una furgoneta a Ibiza y le quitaban la deuda. Que tenía una deuda con gitanos de Carabanchell muy fuerte y la saldaba llevando la furgoneta a Ibiza, que se lo imaginaba pero no sabía que llevaba cocaína. Que el opel Combo era de él que se lo entrego a unos hombres la furgoneta y luego se la entregaron para llevarla a Ibiza. Que el dicente empezo a consumir con 17 años y ahora tiene 37 que empezó muy pronto y debia mucho dinero. Que en ningun momento vio la droga. A su defensa. Que hizo tratamiento con Cruz Roja en Fontcalent y lo exhibe en el presente acto. Que consumia extasis, hachis, marihuana, alcohol. Por ultimo añadio que actualmente trabaja desde el 1 de Noviembre en tienda de mascotas.

SEGUNDO.-Respecto de la apreciación del subtipo agravado de 'notoria importancia'., el Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de noviembre y 12 de diciembre de 2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1 .5ª del Código Penal , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Efectivamente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, tomó el siguiente acuerdo: 1. La agravante especifica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001, cantidad que se ve palmariamente sobrepasada por la incautada en el presente procedimiento, reducida a pureza.

El acusado y su defensa ha sugerido en su informe (aunque sin mencionarlo expresamente) la existencia de error sobre dicha circunstancia de agravación. Según declaró ante la Sala desconocía el contenido de los paquetes, que fuera droga, cocaína, aunque se lo imaginaba.

Sin embargo de los datos objetivos obrantes no se puede deducir razonadamente que el acusado padeciera tal error o desconocimiento, ni evidencia que creyeran que la cantidad era inferior a la que integra la notoria importancia. Como pone de manifiesto la STS de 10-6-88 y recuerda la de 10-3-92 'si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso...., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la Sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario... ', como pone de manifiesto en este caso la dinámica comisiva, con todas las cautelas adoptadas, ocultandose la droga en el doble fondo del vehículo de su propiedad manipulado al efecto, consintiendolo cuando menos el acusado, intermediación por la que recibe a su decir y cuando menos unos beneficios que hace pensar que actúa con pleno conocimiento, como expresó el Guardia Civil nº NUM005 , tras ratificarse en el atestado, rememoró en Sala que el conductor negó que llevara alguna sustancia ilegal y al abrir el vehiculo aprecio fuerte olor y se observo varios remaches en la parte delantera del compartimento trasero de la furgoneta, tras retirar la chapa advirtieron los 5 paquetes que figuran en el atestado, ninguna afectación de sus facultades percibieron en el acusado salvo que estaba nervioso por la situación.

TERCERO.-Solicita la Defensa la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción solictando la rebaja de un grado de la pena porque el acusado es adicto al consumo de drogas de larga evolución. Aportó informe con su escrito de defensa, de tratamiento de fecha 10-10-12 por abuso de cocaina y alcohol, así como dependencia a cannabis y de evolución del tratamiento F. 152 y en el juicio oral, tratamiento que se inicia según los informes el 2-6-12. Adicción que no ponemos en duda.

Si bien, esa adicción, por sí sola, no es suficiente para convertirse en circunstancia atenuante de todos los hechos delictivos que pueda cometer. Es necesario acreditar que la drogodependencia ha influido en la comisión del delito, disminuyendo las facultades cognitivas y volitivas del autor. Y esa afectación es la que no resulta acreditada en la causa.

Se somete a tratamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, lo que permite presumir que esa sumisión está motivada por la trascendencia punitiva de los hechos descubiertos, con el propósito de disminuir su responsabilidad penal.

En la Sentencia 445/2006, de 24 de abril , se declara que la drogadicción, por sí misma, no es fundamento de atenuación de la pena y que, en todo caso, cuando un drogadicto, salvo determinadas excepciones de casos muy graves, tiene droga a su disposición para satisfacer su adicción, no cabe estimar una disminución relevante de la capacidad de culpabilidad.

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 , establece que en todo caso la drogadicción, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no tiene una aplicación automática e indiferenciada a todos los supuestos de comisión de hechos delictivos.

Destaca el Tribunal Supremo que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impuso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Considera la Sala que el tipo de delito enjuiciado no responde a las características propias de los que son cometidos por personas afectadas en su voluntad y conocimiento por su adicción al consumo habitual y prolongado de drogas, que suele circunscribirse a los ataque a la propiedad ajena, para proveerse de medios con que satisfacer su necesidad, o al trapicheo de drogas, a pequeña escala, con el que detraer o conseguir las dosis de su consumo, ni ha propuesto la Defensa la correspondiente valoración por los forenses, evidentemente no es suficiente con que alegue que lo hizo por saldar una deuda con unos individuos inconcretos derivada del consumo, alegación defensiva huerfana de toda prueba.

En definitiva a la Defensa tocaba acreditar y no lo ha hecho, tratandose de una circunstancia modificativa favorable para el acusado, que el acusado sufre debido a ello algun tipo de deterioro psicoorgánico que afecta a sus capacidades intelectivas o volitivas o algun tipo de patologia mental que afecte a las bases biologicas de la imputabilidad (inteligencia y voluntad) del acusado en relación con los hechos enjuiciados, por tanto se desestima la circunstancia invocada.

CUARTO.-Con arreglo al art. 123 CP , las costas procesales se imponen por la ley a todo responsable criminal del delito.

En orden a la individualización de la pena, se estima acorde con la gravedad del delito, por la cantidad y calidad de la sustancia, las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, pena dentro de la mitad inferior de la modalidad de notoria importancia.

QUINTO.-Procede el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme al art. 127 y 374 C.P y el comiso de los efectos siempre que no pertenezcan a terceros no responsables de la infracción.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la Salud Publica en su modalidad de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas genericas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 1.000.000 euros, así como al pago de las costas.

Acordandose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y de los efectos e instrumentos no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.